Bortvisning var berettiget, da medarbejderen i opsigelsesperioden havde markedsført sin nye arbejdsgivers aktiviteter
- Østre landsrets dom af 1. november 2011

Der forelå væsentlig misligholdelse af ansættelsesforholdet, da en fritstillet medarbejder tilsidesatte sin loyalitetspligt over for virksomheden. Bortvisning af den pågældende medarbejder var dermed berettiget.

En medarbejder (A), var blevet opsagt og fritstillet i sin stilling som leder i virksomheden (V). I fratrædelsesaftalen havde A blandt andet specifikt forpligtet sig til ikke at tiltræde en stilling i en konkurrerende virksomhed i opsigelsesperioden samt at overholde sin ansættelsesretlige loyalitetspligt over for virksomheden.

Medarbejderen fik, i henhold til sin fratrædelsesaftale, lønnen i hele fritstillingsperioden udbetalt på forskud, ligesom medarbejderen var berettiget til en fratrædelsesgodtgørelse, hvis betingelserne i fratrædelsesaftalen var efterlevet.

Godt en måned før fritstillingsperiodens udløb deltog A i et interview i en landsdækkende avis, hvor han udtalte sig om en anden konkurrerende virksomheds (V2) nært forstående åbning af en filial i Danmark. A skulle tiltræde en stilling i V2, der svarede til hans stilling hos V, efter opsigelsesperiodens ophør.

Landsrettens afgørelse
Landsretten påpeger indledningsvis, at fratrædelsesaftalen udtrykkeligt omtaler A's ansættelsesretlige loyalitetspligt, og at han under alle omstændigheder vil være forpligtet til at optræde loyalt over for virksomheden i opsigelsesperioden.

Østre Landsret anfører også, at det er ubestridt, at V2 ved åbningen af en dansk filial kommer i direkte konkurrence med V, da det danske marked inden for denne form for aktivitet er af meget begrænset størrelse, hvad angår potentielle kunder.

Med sin deltagelse og udtalelser i interviewet foretog A en aktiv markedsføring af og reklame for V2's nært forestående aktiviteter i Danmark og sin egen funktion i den forbindelse. Denne form for åbenlys markedsføring ansås af landsretten for at have været målrettet og desuden egnet til at påføre V et kundetab.

Landsretten fastslog derfor, at der var tale om en tilsidesættelse af loyalitetsforpligtelsen, der var så væsentlig, at det var berettiget at bortvise A. Byretten var nået til det samme resultat.

Hvad kan vi udlede af dommen?
Dommen er et eksempel på følgende: Hvis en ansat inden for opsigelsesperioden udtaler sig til pressen, kan det udgøre en væsentlig misligholdelse af ansættelsesforholdet. Det kan være tilfældet, hvis udtalelserne kan virke som reklame for, eller markedsføring af, en kommende konkurrerende arbejdsgiver. Det vil anses som et sådant brud på den ansættelsesretlige loyalitetspligt, at ansættelsesforholdet er væsentligt misligholdt.

Virksomheden var under sagen repræsenteret af Managing Partner i Kromann Reumert, Claus Juel Hansen.

Kort nyt: Om skat med relevans for arbejdsgivere og medarbejdere

Aktielønsaftaler og incitamentsordninger
De skattebegunstigende regler for aktieløn i ligningslovens § 7 A og 7 H er afskaffet pr. 1. januar 2012.

Overgangsregler sikrer, at tildelinger der var foretaget inden 1. januar 2012 (eller senest den 21. november 2011 for 7 H-aftalers vedkommende) stadig kan være omfattet af de gamle regler.

Reglen i ligningslovens § 28 om udskudt beskatning af den fordel en medarbejder kan få, ved at få optioner til en favorabel kurs af arbejdsgiver/koncernselskaber, gælder stadig uændret.

Ved revision af, eller udarbejdelse af, aktielønsaftaler/incitamentsordninger bør arbejdsgivere undersøge, om ordningerne er inden for/uden for de gamle regler. Arbejdsgivere bør også undersøge, om der er behov for en revision som følge af de ændrede skatteregler eller som følge af den seneste udvikling i ansættelsesretlig retspraksis, hvor Højesteret på flere områder har tilsidesat sædvanligt forekommende bestemmelser om fratrådte medarbejderes retsstilling.

Multimedieskatten er afskaffet
De forkætrede regler om multimedieskat (3.000 kr.), der gav anledning til en del administrativt arbejde, er afskaffet - for dog at blive erstattet af en ny skat på arbejdsgiverbetalt telefon og/eller internetforbindelse på 2.500 kr.

De nye regler og overgangsregelsættet
De nye regler, der gælder pr. 1. januar 2012, ligner til en vis grad de regler, der gjaldt inden multimedieskattens indførelse, men der er dog visse forskelle. Det er værd at bemærke, at der er indført et relativt kompliceret (men imødekommende) overgangsregelsæt for lønomlægninger ("bruttolønsordninger") vedrørende pc'er for aftaler, der var indgået i 2011.

De nye regler vil i mange virksomheder afføde et behov for ajourføring af personalehåndbøger og interne processer.

To sager om afslag på jobansøgninger der ikke var begrundet i alder

1: HØJESTERETS DOM AF 7. DECEMBER 2011

I den første dom har Højesteret fastslået, at en kommunes afslag på jobansøgning ikke var begrundet i ansøgerens alder. Kommunen havde begrundet afslaget i ansøgerens medarbejderprofil, men kommunen havde også henvist til hensynet til at imødekomme det generationsskifte, der var under opsejling i afdelingen, der primært bestod af ældre, erfarne medarbejdere. Kommunen formåede at løfte bevisbyrden for, at ligebehandlingsprincippet ikke var blevet krænket.

Ansøger fik afslag på sin ansøgning
Ansøgeren (M) var 55 år, og havde igennem 6 år været ansat som vikar hos det lokale politi, hvor hun havde arbejdet med udstedelse af pas og kørekort. Som følge af kommunesammenlægningen, overtog kommunen imidlertid denne funktion, og M's vikariat ophørte. Kommunen valgte efterfølgende at tilbyde M et tre måneders vikariat i Borgerservice, som hun accepterede.
I mellemtiden slog kommunen et antal stillinger op i Borgerservice, heraf en i pas- og kørekortafsnittet.

M søgte en stilling i Borgerservice, men fik afslag. Afdelingslederen (A) bemærkede i den forbindelse, at der havde været mange ansøgere med mindst samme faglige egenskaber og erfaring, samt at M's personlige kompetencer ikke passede på den ønskede medarbejderprofil.

M bad herefter om en begrundelse for afslaget, hvilket blev imødekommet i form af en samtale og en skriftlig begrundelse. Den skriftlige begrundelse indeholdt et afsnit om, at medarbejderskaren overvejende bestod af ældre erfarne medarbejdere, og at A som leder var forpligtet til at imødekomme det generationsskifte, der derfor ville komme inden for en kort årrække.

M mente herefter, at afslaget var begrundet i hendes alder, og krævede en godtgørelse for forskelsbehandling på 25.000 kr.

Højesteret frifandt kommunen
Højesteret fastslog, at A's bemærkning om det forstående generationsskifte gav anledning til at formode, at M's alder var blevet tillagt vægt ved afslaget, og at der dermed forelå en direkte forskelsbehandling i strid med forskelsbehandlingsloven. Som følge heraf påhvilede det kommunen at bevise, at princippet om ligebehandling ikke var blevet krænket.

A havde selv forklaret, at kommunen ved udvælgelsen havde lagt vægt på, at ansøgeren besad visse personlige kompetencer i form af lyst og energi til at være nytænkende og serviceorienteret. Kommunen havde vurderet, at M's spidskompetencer var "ro og stabilitet", hvilket gjorde, at hun ikke var blandt de mest kvalificerede ansøgere.

På baggrund af denne forklaring, samt det øvrige indhold af den skriftlige begrundelse, fandt Højesteret, at kommunen havde løftet bevisbyrden for, at fravalget af M ikke var begrundet i hendes alder.

Kommunen blev derfor frikendt.

2: ØSTRE LANDSRETS DOM AF 20. DECEMBER 2011

I den anden sag har Østre Landsret fastslået, at Arbejdstilsynets afslag på en jobansøgning ikke var begrundet i ansøgerens alder. Arbejdstilsynet oplyste under den efterfølgende proces, at tilsynet ønskede stillingen besat med en person, der havde myndighedserfaring. Retten fandt ikke, at ansøgeren havde påvist faktiske omstændigheder, der gav anledning til, at han var blevet udsat for forskelsbehandling på grund af alder.

Ansøgeren blev ikke indkaldt til samtale
Arbejdstilsynet søgte en tilsynschef. Det fremgik af stillingsopslaget, at tilsynschefen bl.a. ville få ansvar for personaleledelse. Ansøgeren (A) havde mange års ledelseserfaring og over 30 års arbejdsmiljøerfaring, og da A herefter ikke blev kaldt til samtale, anmodede han om en begrundelse for, at han ikke blev kaldt til samtale.

A mente, at begrundelsen for, at han ikke blev kaldt til samtale, var hans alder, og han fik i første omgang medhold heri ved Ligebehandlingsnævnet.

Arbejdstilsynet indbragte herefter sagen for Østre Landsret.

Østre Landsrets afgørelse
Efter vidneforklaringerne lægger landsretten til grund, at Arbejdstilsynet ønskede stillingen besat med en person, der først og fremmest havde myndighedserfaring, hvilket landsretten bemærker, var et sagligt kriterium. Landsretten lagde herefter vægt på, at A ikke havde den efterspurgte myndighedserfaring, da hans ledelseserfaring stammede fra ansættelse i privat regi.

Landsretten fandt herefter ikke, at A havde påvist faktiske omstændigheder, som gav anledning til at formode, at han var blevet udsat for forskelsbehandling på grund af alder, da han ikke blev kaldt til ansættelsessamtale.

HVAD KAN VI UDLEDE AF DOMMENE?
Den første dom illustrerer, at arbejdsgiveren rent faktisk kan løfte bevisbyrde for, at der ikke er udvist forskelsbehandling i forbindelse med besættelse af en ny stilling, til trods for en uhensigtsmæssig henvisning til behovet for generationsskifte og aldersfordelingen i medarbejderstaben.

Dommene viser endvidere, at en høj alder ikke giver anledning til at formode, at ansøgerne har været udsat for forskelsbehandling med den virkning, at arbejdsgiveren pålægges bevisbyrden.

Spot på: Fratrådte medarbejderes e-mail-konti

Som mange andre virksomheder har jeres virksomhed måske i forbindelse med en medarbejders fratrædelse været i tvivl om, hvordan I skulle/måtte behandle medarbejderens e-mail-konto. Læs her om retningslinjerne.

Hvordan må/skal man behandle en fratrådt medarbejders e-mail-konto?
Datatilsynet er blevet stillet dette spørgsmål indtil flere gange, fordi virksomhedens behandling af medarbejderens e-mail-konto indebærer en behandling af medarbejderens personoplysninger. Datatilsynet har derfor fastlagt nogle retningslinjer for, hvordan virksomhederne skal behandle en fratrådt medarbejders e-mail-konto, uanset om fratrædelsen er frivillig eller ufrivillig.

Retningslinjerne
Retningslinjerne finder anvendelse, hvis der ikke konkret er aftalt andet mellem virksomheden og medarbejderen.

Datatilsynets retningslinjer:

• Når medarbejderen ikke længere har adgang til sin e-mail-konto, må e-mail-kontoen kun holdes aktiv i en kort periode. Perioden skal være så kort som muligt og kan maksimalt være på 12 måneder afhængig af den fratrådte medarbejders stilling og funktion.
• Der skal sættes autosvar på e-mail-kontoen snarest muligt efter, at medarbejderen ikke længere kan få adgang til sin e-mail. Af autosvaret skal det fremgå, at medarbejderen er fratrådt samt anden relevant information.
• Den aktive e-mail-konto må kun bruges til modtagelse af e-mail og videresendelse af privat e-mail til den fratrådte medarbejder, hvis private e-mails modtages. Private e-mails til den fratrådte medarbejder må ikke læses, da dette udgør brud på straffelovens regler om brevhemmelighed.
• Virksomheden skal snarest muligt efter fratrædelsen fjerne oplysninger om medarbejderens e-mail-konto fra virksomhedens hjemmeside og andre offentlige informationssider.
• Kun én eller få betroede medarbejdere må have adgang til den fratrådte medarbejders e-mail-konto.
• Persondatalovens bestemmelser skal overholdes, når den fratrådte medarbejders e-mail-konto åbnes.
• Det anbefales, at virksomheder udarbejder personalepolitiske retningslinjer for håndtering af fratrådte medarbejderes e-mails-konti og informerer medarbejderne herom.

Internationale nyheder: Kontrol af medarbejdere med GPS

Det har været fremme i den danske presse, at byggefirmaer i stigende grad kontrollerer medarbejdere ved installering af GPS i firmabiler. Herved kan byggefirmaerne kontrollere, om de ansatte udfører sort arbejde i arbejdstiden, og om de ansatte faktisk bruger det antal timer, de opgiver.

Det franske datatilsyns vejledning
Lignende kontrol er blandt andet set i Frankrig. Det franske datatilsyn har i 2006 udsendt en vejledning til, hvilke krav der stilles til virksomheders brug af GPS og lignende elektroniske sporesystemer.

Det fremgår af vejledningen, at virksomhederne skal anmode om godkendelse hos det franske datatilsyn, inden elektroniske sporesystemer installeres i medarbejdernes køretøjer.

Inden en anmodning fremsendes til datatilsynet, skal virksomhederne høre virksomhedens arbejdsmiljøudvalg, eventuelle medarbejdervalgte bestyrelsesmedlemmer samt samarbejdsudvalget om den påtænkte installation af sporesystemet.

Når installationen af sporesystemet er godkendt hos datatilsynet, skal virksomheden informere de berørte medarbejdere om, at sporesystemet installeres.

Det følger også af den franske vejledning, at formålet med installationen af det elektroniske sporesystem ikke må være at overvåge medarbejderens privatsfære. Formålet må være at forbedre sikkerheden for medarbejderen eller at kontrollere medarbejderens arbejdstider, hvis dette ikke er muligt på anden vis.

Den franske Højesteret har fastslået, at det ikke er lovligt at overvåge medarbejderes arbejdstider, hvis en medarbejder selv kan tilrettelægge sit arbejde.

Dansk ret
Det danske datatilsyn har ikke udarbejdet en tilsvarende vejledning.

Danske virksomheder skal dog også efter dansk ret iagttage visse forholdsregler, når kontrolforanstaltninger indføres på arbejdspladsen. 

Ledelsesretten og saglighedskrav
Arbejdsgiverens ledelsesret og generelle saglighedskrav er udgangspunktet for vurderingen af, om en kontrolforanstaltning er lovlig. Ledelsesretten berettiger virksomheden til at indføre kontrolforanstaltninger, mens persondataloven bl.a. kræver, at kontrolforanstaltninger skal have udtrykkeligt angivne og saglige formål.

Kontrolforanstaltninger skal drøftes med medarbejderne
Indførelse af kontrolforanstaltninger er så væsentligt et indgreb, at arbejdsgiveren skal drøfte indførelsen med medarbejderne i et eventuelt samarbejdsudvalg eller med andre medarbejderrepræsentanter.

Der kan på kollektivt niveau være vedtaget regler, der nærmere regulerer adgangen til at indføre kontrolforanstaltninger og fremgangsmåden i forbindelse hermed. Et eksempel herpå er den generelle aftale om kontrolforanstaltninger indgået mellem LO og DA den 27. oktober 2006.

GPS som kontrolforanstaltning
Normalt vil en GPS være installeret med henblik på at fungere som vejviser og ikke som en kontrolforanstaltning, men en GPS kan naturligvis også afsløre eventuelle svinkeærinder.

Hvis en arbejdsgiver installerer en GPS i en medarbejders bil for at kontrollere medarbejderens kørsel, må indførelsen af denne indgribende kontrolforanstaltning kræve følgende:

• Der skal være en saglig begrundelse for installeringen.
• Kontrolforanstaltningen må være nødvendig for at varetage arbejdsgiverens berettigede interesser.
• Arbejdsgiverens interesser må ikke overstige hensynet til medarbejderen.
• Medarbejderen skal også informeres om, at GPS'en kan anvendes som kontrolmiddel.