Vestre Landsret: OK at afslå fastansættelse af kvinde under fertilitetsbehandling

Tidsbegrænset ansat kvinde under fertilitetsbehandling fik ikke medhold i krav om godtgørelse efter ligebehandlingsloven.

En kvinde (M) blev ansat i et supermarked som salgsassistent. Der var tale om et barselsvikariat.

Et par måneder efter sin ansættelse orienterede M sin arbejdsgiver (A) om sin forestående fertilitetsbehandling.

Efter meddelelsen om fertilitetsbehandlingen opslog A en del ledige tidsubegrænsede stillinger, og M gav i den forbindelse klart udtryk for, at hun ønskede én af disse stillinger. 
 
M fik ikke tilbudt en af disse stillinger og fratrådte efter vikariatets udløb.

M lagde herefter sag an mod A med påstand om betaling af 9 måneders løn (godtgørelse) efter ligebehandlingslovens § 14.

Under sagen gjorde M gældende, at der var tale om en ulovlig forskelsbehandling som følge af hendes fertilitetsbehandling.

M's leder forklarede under sagen, at M begik en del fejl i forbindelse med prisskiltning af varer, at M ikke magtede at bestille varer hjem og at M ikke kunne udføre nogen systemmæssige opgaver, som ligeledes var en del af M's arbejde. Herudover var der ikke sket de løbende forbedringer, som man kunne forvente af M.

Vestre Landsret frikendte arbejdsgiver
I modsætning til byretten frikendte landsretten A.

Landsretten lagde vægt på, at M ikke havde påvist faktiske omstændigheder, der gav anledning til at formode, at det var på grund af fertilitetsbehandlingen, at hun ikke fik tilbudt en af de ledige stillinger.

I den forbindelse tillagdes det vægt, at der var tale om en større virksomhed med mange kvindelige ansatte, og at A var vant til at håndtere, at en ansat blev gravid.

Endvidere lagde landsretten vægt på,  

• at M var uden forudgående erfaring fra butikserhvervet
• at M efter hendes leders forklaring ikke gjorde de fremskridt, som man kunne forvente, og
• at M's leder ikke var tilfreds med hendes indsats.

Herefter understregede Vestre Landsret, at det ikke kunne tillægges betydning, at manglerne ved M's arbejde ikke var blevet påtalt formelt, idet hun som midlertidig ansat alligevel snart skulle fratræde. 

Endelig understregede landsretten, at M ikke havde formået at påvise faktiske omstændigheder, der vendte bevisbyrden, hvorfor det fortsat påhvilede M at bevise, at ligebehandlingsloven var blevet overtrådt. Den bevisbyrde var ikke blevet løftet af M, og A frikendtes derfor. (Se faktaboks).  

Hvad kan vi udlede af dommen?
Dommen illustrerer, at reglerne om delt bevisbyrde har et reelt indhold, og at det forhold, at en medarbejder ikke fastansættes, uanset at hun netop har meddelt, at hun har påbegyndt fertilitetsbehandling, ikke i sig selv er tilstrækkeligt til at vende bevisbyrden.

Endvidere er det interessant, at landsretten ikke tillægger det betydning, at manglerne i relation til arbejdet ikke var blevet formelt påtalt, idet M snart skulle fratræde

FAKTA OM BEVISBYRDEN I LIGEBEHANDLINGSSAGER:

• En sagsøger må som udgangspunkt selv løfte bevisbyrden for, at han har et berettiget krav mod sagsøgte.
• Ligebehandlingslovens § 16a indeholder en undtagelse til dette udgangspunkt:
• Hvis en sagsøger nedlægger påstand om godtgørelse for overtrædelse af ligebehandlingslovens regler, er der tale om en delt bevisbyrde. Dette indebærer, at hvis sagsøger påviser faktiske omstændigheder, der giver grund til at formode, at der er udøvet direkte eller indirekte forskelsbehandling, påhviler det sagsøgte at bevise, at ligebehandlingsprincippet ikke er blevet krænket. 
• Endvidere fastlægger ligebehandlingslovens § 16 stk. 4, at såfremt en afskedigelse sker under graviditet eller graviditets-, barsel-, fædre- eller forældreorlov, er der sågar tale om en omvendt bevisbyrde. I så fald påhviler det arbejdsgiveren at godtgøre, at afskedigelsen ikke er begrundet i disse forhold.

120-dages-reglen præciseret af Retten på Frederiksberg

Ny dom lægger til grund, at weekenden tælles med som hele sygedage, uanset om medarbejderen delvist måtte arbejde fredag og den efterfølgende mandag.

Efter længerevarende sygdom blev en medarbejder (M) opsagt med henvisning til 120-dages-reglen.

Under sygdomsforløbet var M til tider fraværende hele dage som følge af sygdommen, mens der andre dage kun var tale om delvist fravær, herunder delvist fravær på fredage og mandage.

Under den efterfølgende retssag gjorde medarbejderen gældende, at weekender ikke skulle tælles med som fulde sygedage, når medarbejderen havde arbejdet en del af både fredag og den følgende mandag.

Byrettens afgørelse:
Uden supplerende bemærkninger lagde byretten i sine præmisser til grund, at sagsøgeren også havde været sygefraværende i de weekender, hvor hun havde været på arbejde en del af fredagen før weekenden.

Hvad kan vi udlede af dommen?
Til trods for de kortfattede præmisser, så må dommen tages til udtryk for en præcisering af, at weekender og helligdage medregnes som fulde sygefraværsdage, uanset om medarbejderen måtte arbejde på hver side af weekenden/helligdagen.

I øvrigt bemærkes, at vores seneste nyhedsbrev 6/2010 ligeledes kommenterer på en dom vedrørende 120-dages-reglen. Problemstillingen knyttede sig også her til en sygemeldt medarbejder, som delvist havde genoptaget arbejdet. Nyhedsbrevet kan læses her.

FAKTA OM 120-DAGES-REGLEN:
Funktionærlovens § 5 stk. 2 indeholder hjemmel til at aftale, at funktionæren kan opsiges med 1 måneds varsel til fratræden ved udgangen af en måned.

Følgende betingelser må være opfyldt før reglen kan påberåbes:

• der skal være tale om en skriftlig, individuel aftale
• medarbejderen skal have modtaget løn under sygdom i alt 120 dage inden for et tidsrum af 12 på hinanden følgende måneder
• opsigelsen skal ske umiddelbart efter de 120 sygedage
• medarbejderen skal fortsat være syg

Forlængelse af overenskomsterne på bank-, forsikrings og realkreditområderne

Finanssektoren har indgået en aftale om en 1-årig forlængelse af overenskomsterne.

Finansforbundet, Danske Forsikringsfunktionærers Landsforening og Finanssektorens Arbejdsgiverforening er blevet enige om en 1-årig forlængelse af de eksisterende overenskomster.

De næste overenskomstforhandlinger i finanssektoren skal således efter planen finde sted i 2012.

Som led i forlængelsen aftalte parterne, at der skal nedsættes nogle særlige udvalg, som skal forberede overenskomstforhandlingerne i 2012.

Endvidere aftaltes, at løn og andre satser forhøjes med 1,07 % pr. 1. april 2011.

De enkelte fagforbunds medlemmer samt repræsentantskabet i Finanssektorens Arbejdsgiverforening skal herefter godkende aftalen om forlængelse, før de indeholdte vilkår kan træde i kraft. 

Rækkevidden af handicapbegrebet forventes yderligere belyst

Højesteret har besluttet, at EU-Domstolen skal tage stilling til handicapbegrebets rækkevidde.

Under en retssag opstod et spørgsmål om, hvorvidt en varig funktionsnedsættelse, som ikke afføder et behov for særlige hjælpemidler eller lignende, og som alene består i, at den pågældende ikke er i stand til at arbejde på fuld tid, skal anses for et handicap i direktiv 2000/78's forstand.

Da besvarelsen af dette spørgsmål var forbundet med tvivl, og da spørgsmålet havde betydning for afgørelsen af den konkrete sag, besluttede Højesteret at forelægge spørgsmålet for EU-Domstolen.  

Det bemærkes i forlængelse heraf, at den danske lov om forbud mod forskelsbehandling på arbejdsmarkedet mv. (forskelsbehandlingsloven) implementer det pågældende EU-direktiv. Det er derfor EU-Domstolen, der i sidste ende skal fortolke forskelsbehandlingslovens forbud mod direkte eller indirekte forskelsbehandling af personer med handicap.

Efter nuværende dansk praksis fortolkes handicapbegrebet således, at der skal være tale om fysisk, psykisk eller intellektuel funktionsnedsættelse, som medfører et kompensationsbehov, for at den pågældende kan fungere på lige fod med andre borgere i tilsvarende situation. Det fremgår af forskelsbehandlingslovens forarbejder, at det ikke er afgørende for beskyttelsen, at der konkret er behov for kompensation.

Ved forelæggelsen af ovennævnte spørgsmål for EU-Domstolen kan vi se frem til en klarlæggelse af, om den medarbejder, som lider af en funktionsnedsættelse, men hvor kompensationsbehovet alene består i en nedsættelse af arbejdstiden, er omfattet af forskelsbehandlingslovens forbud mod forskelsbehandling af personer med handicap.

Spørgsmålet vil blive afgjort samme med to øvrige spørgsmål om handicap. Disse spørgsmål vedrører dels, om sygefravær, der skyldes handicap, kan tælles med under 120-dages-reglen, dels om arbejdsgiverens forpligtelse til at træffe hensigtsmæssige foranstaltninger indebærer, at arbejdsgiveren er forpligtet til at tilbyde en person med handicap en deltidsstilling såfremt vedkommende alene er i stand til at arbejde på nedsat tid. 

Vi vil naturligvis følge op på alle tre spørgsmål, når afgørelsen fra EU-Domstolen foreligger.

Ændringer af arbejdsmiljøloven giver virksomhederne større fleksibilitet

Sikkerheds- og sundhedsarbejdet på arbejdspladsen bliver underlagt nye regler, som i højere grad muliggør en individuel tilpasning.

Folketinget har netop vedtaget en ændring af arbejdsmiljøloven, som indebærer, at de nuværende regler vedrørende opbygningen af arbejdsmiljøorganisationen afløses af mere fleksible bestemmelser.

1-9 ansatte
Som hidtil skal samarbejdet om sikkerhed og sundhed i virksomheder med 1-9 ansatte varetages ved løbende direkte kontakt mellem arbejdsgiveren og medarbejderne.

10-35 ansatte
I virksomheder med 10-35 ansatte skal samarbejdet organiseres i en egentlig arbejdsmiljøorganisation bestående af en eller flere arbejdsledere og en eller flere arbejdsmiljørepræsentanter. Denne arbejdsmiljøorganisation skal varetage såvel de daglige som de mere overordnede opgaver vedrørende sikkerhed og sundhed.

Mere end 35 ansatte
I virksomheder med mere end 35 ansatte skal samarbejdet foregå på to niveauer - et gruppeniveau og et udvalgsniveau. De daglige opgaver vedrørende sikkerhed og sundhed skal varetages af en eller flere grupper, hver bestående af en udpeget arbejdsleder og en valgt arbejdsmiljørepræsentant.

De overordnede, planlæggende og koordinerende opgaver vedrørende sikkerhed og sundhed varetages af et eller flere udvalg. Er der oprettet en eller to grupper på gruppeniveau, består udvalget af de samme arbejdsmiljørepræsentanter. Er der oprettet flere end to grupper, vælger arbejdsmiljørepræsentanterne mellem sig to medlemmer til udvalget. Det samme gør sig gældende for arbejdsledere.

Sammenholdt med nugældende regler vil de nye regler indebære en lempelse for en lang række virksomheder.

Antallet af arbejdsmiljørepræsentanter fastsættes af arbejdsgiveren i samarbejde med de ansatte under hensyntagen til virksomheden og dennes arbejdsmiljøforhold. Herudover skal antallet fastsættes således, at de ansatte i deres arbejdstid har mulighed for at drøfte arbejdsmiljøforholdene med medlemmerne af arbejdsmiljøorganisationen.

Det skal ses i modsætning til de nugældende regler, hvorefter der udpeges en sikkerhedsrepræsentant for hver afdeling eller arbejdsområde.

Forudsat den nuværende opbygning på virksomheden lever op til de nye, mere fleksible krav, er der ikke nogen forpligtelse til at foretage ændringer. Det må dog forventes, at mange virksomheder kan smidiggøre sikkerhedsorganisationen, så den i højere udstrækning passer til virksomhedens behov.

Pligt til årlig drøftelse
Foruden en ændring af opbygningen af arbejdsmiljøorganisationen indføres en forpligtelse til at foretage en årlig drøftelse, hvor arbejdsgiveren i samarbejde med arbejdslederne og arbejdsmiljørepræsentanterne skal tilrettelægge det kommende års arbejde i arbejdsmiljøorganisationen. Drøftelsen sker mundtligt.

Arbejdsgiveren skal kunne dokumentere over for Arbejdstilsynet, at den årlige drøftelse har fundet sted

Hertil kommer nogle ændringer i arbejdsmiljøuddannelsen, indførelsen af en anden terminologi - bl.a. arbejdsmiljøorganisationen og arbejdsmiljørepræsentant - ligesom andre mere formelle regler afskaffes.

Ændringerne træder i kraft 1. oktober 2010, og der vil i løbet af efteråret blive udstedt en bekendtgørelse, hvori dele af lovens bestemmelser præciseres nærmere. Vi vil løbende orientere, når disse regler foreligger.

Nyt fra Storbritannien

Religion: Medarbejder kunne bortvises på grund af religiøs manifestation

En medarbejder beskæftiget med psyko-seksual terapi nægtede at yde denne behandlingsform til homoseksuelle, da det stred mod hans religiøse overbevisning. Det medførte, at han blev bortvist, hvilket den engelske Employment Appeal Tribunal - EAT - anså for at være berettiget.

Der var ifølge EAT ikke tale om direkte forskelsbehandling, da der ikke var forskelsbehandlet pga. medarbejderens tro som sådan men derimod på grund af den måde, hans tro manifesterede sig på. Medarbejderen blev behandlet på samme måde som enhver anden medarbejder, som viste en lignende uvilje til at efterkomme virksomhedens centrale ligestillingspolitikker.

Forskelsbehandlingen blev derfor anset for at være "a proportionate means of achieving a legitimate aim".

 
Appearance: Arbejdsgiver kunne bede ansat politimand klippe sit hår

En mandlig politimand blev af sin arbejdsgiver bedt om at klippe sit skulderlange hår. Politimanden hævdede, at dette var kønsdiskrimination, da en kvindelig medarbejder ikke ville være forpligtet til det samme. Hans påstand blev imidlertid afvist af Employment Appeal Tribunal.

EAT udtalte, at hvis den overordnede dress code i øvrigt var kønsneutral, var det ikke diskriminerende at anvende kønsspecifikke krav. Det afgørende er, om der er tale om samfundsnormer og behov i forhold til det pågældende erhverv. En forskellig behandling af kønnene på et særligt aspekt indebærer ikke nødvendigvis en mindre gunstig behandling af det ene køn.

Nyt fra Finland

MedarbejderE fik erstatning, da informations- og høringsregler ikke var overholdt

Den finske højesteret gav medarbejdere medhold i krav på erstatning, fordi de finske høringsregler ikke var overholdt.

Sagen vedrørte et spørgsmål om fortolkning af Rådsdirektiv 98/59 som i Danmark er implementeret ved kollektive overenskomster samt ved lov om information og høring.

I sagen havde et hollandsk moderselskab truffet beslutning om at afskedige medarbejdere i et finsk datterselskab, før den lovpligtige finske høring af medarbejdere var gennemført. Da den lovbestemte høringspligt blev gennemført for sent, havde de finske medarbejdere krav på erstatning.

Selvom de finske høringsregler går videre, end de forpligtelser der følger af Rdir 98/59, er afgørelsen interessant, fordi den meget tydeligt illustrerer, at det er vigtigt at være opmærksom på informations- og høringsreglerne - også i tilfælde af grænseoverskridende koncernforhold.

Et præjudicielt spørgsmål i sagen er omtalt i vores nyhedsbrev af 12/2009, som kan læses her.