Lovforslag: Ret til erstatningsferie når en medarbejder bliver syg under ferien

Regeringen har den 30. januar 2012 sendt lovforslag om ændring af ferieloven i høring. Lovforslaget omfatter blandt andet bestemmelser om medarbejderes ret til erstatningsferie, hvis de bliver syge under ferien, bestemmelser om pligt til indberetning af ferieoplysninger til indkomstregistret og regler om samtidig optjening og afvikling af ferie for privat hushjælp og udenlandske forskere.

Sygdom under ferie - gældende ret
I henhold til gældende ret har en medarbejder ikke pligt til at påbegynde sin ferie, hvis han er syg, når ferien begynder. Hvis medarbejderen vælger ikke at påbegynde ferien, vil medarbejderen have ret til erstatningsferie for de mistede feriedage på et senere tidspunkt. Når medarbejderen bliver rask, skal medarbejderen møde på arbejde igen, medmindre medarbejderen vælger at holde resten af ferien inden for den fastlagte ferieperiode.

En medarbejder, der bliver syg, efter at ferien er påbegyndt, har derimod ikke ret til erstatningsferie for de feriedage, hvor medarbejderen er syg. Ferien anses således for afholdt på trods af sygdom.

Sygdom under ferie - lovforslaget og dets baggrund
Med lovforslaget, som Beskæftigelsesministeriet sendte i høring den 30. januar 2012, foreslås det, at en medarbejder, der bliver syg efter feriens begyndelse, som udgangspunkt skal have ret til erstatningsferie efter 5 sygedage mod lægelig dokumentation for sygdommen.

Baggrunden for lovforslagets fremsættelse er en dom fra EU-Domstolen. Af arbejdstidsdirektivets art. 7, stk. 1, følger, at alle medarbejdere har ret til en årlig betalt ferie af mindst fire ugers varighed i overensstemmelse med kriterierne i national lovgivning og/eller praksis for opnåelse og tildeling heraf.

I 2009 traf EU-Domstolen afgørelse i sagen C-277/08 (Pereda). Her fandt domstolen, at det er i strid med art. 7, stk. 1, i arbejdstidsdirektivet, at en medarbejder, der er sygemeldt under en fastsat ferie, ikke har ret til efter raskmelding at afholde sin årlige ferie på et andet tidspunkt end oprindeligt fastsat. De mulige konsekvenser af dommen har været behandlet af Implementeringsudvalget under Beskæftigelsesministeriet med deltagelse af arbejdsmarkedets parter.

Den danske ferielov og lovforslaget
En medarbejder i Danmark optjener efter ferieloven ret til 5 ugers betalt ferie ved arbejde i hele optjeningsåret. For at inddæmme de økonomiske konsekvenser af forslaget for arbejdsgiverne er det ved lovforslaget foreslået, at der ikke er ret til erstatningsferie for de 5 første sygedage under ferien. Hvis medarbejderen har optjent fuld ferieret på 25 feriedage, har medarbejderen således først ret til erstatningsferie efter 5 sygedage i ferieåret.

Hvis medarbejderen har optjent et mindre antal feriedage end 25, har medarbejderen ret til et mindre antal dage med betalt ferie. Det betyder, at retten til erstatningsferie indtræder forholdsmæssigt tidligere. De dage, som medarbejderen ikke får erstatningsferie for, beregnes ved at gange antallet af optjente betalte feriedage med 1/5.

Eksempel

En medarbejder, der har optjent ret til 20 betalte feriedage, har ret til erstatningsferie efter 4 sygedage i ferieåret (20 *1/5).

Medarbejderen anses for at holde ferie i de sygedage, der ikke er erstatningsferie for. Hele den efterfølgende fastsatte ferie bortfalder og kan afholdes efterfølgende.

En medarbejder, der har flere ferieperioder med sygdom i et ferieår, har ret til erstatningsferie for sygdom under ferie efter 5 sygedage inden for samme ferieår. Har medarbejderen således opbrugt 5 sygedage under ferien i ferieåret, har medarbejderen som udgangspunkt krav på erstatningsferie fra 1. sygedag, hvis medarbejderen igen bliver syg under ferie i ferieåret.

Eksempel

En medarbejder, der har optjent 25 feriedage, holder 15 dages ferie i juli 2012. Under ferien bliver medarbejderen syg i 2 dage, derefter bliver medarbejderen rask igen, og ferien fortsætter. I oktober 2012 skal medarbejderen holde 10 dages ferie, men medarbejderen er syg 5 dage i ferien. Medarbejderen har således ret til erstatningsferie efter yderligere 3 sygedage. Det betyder, at medarbejderen vil få 2 dage af ferien i oktober erstattet.

Det er en betingelse for at få erstatningsferie, at medarbejderen meddeler sygdommen til arbejdsgiveren i overensstemmelse med de regler, som gælder i ansættelsesforholdet. Påberåbelsen af sygdom har således først virkning fra den dag, meddelelsen er givet til arbejdsgiveren i overensstemmelse med de regler, der gælder om sygemelding i lov eller efter praksis. Giver medarbejderen ikke meddelelse sygdommen på 1.-dagen, men for eksempel først på 3.-dagen, har en lønmodtager, der har optjent ret til 25 dages ferie, ikke ret til erstatningsferie før fra sygdommens 8. dag.

Medarbejderen skal dokumentere sygdommen over for arbejdsgiveren. Den lægelige dokumentation betales af medarbejderen.

Hvis erstatningsferien på grund af sygdom - uanset om sygdommen er opstået før eller under ferien - ikke kan holdes i indeværende ferieår, foreslås det, at ferien kan holdes i det efterfølgende ferieår.

En medarbejder, som bliver syg før ferien, har fortsat ret til erstatningsferie for alle dagene.

Indberetning af ferieoplysninger til indkomstregisteret
Efter gældende ret har beskæftigelsesministeren mulighed for at fastsætte regler om indberetning af oplysninger om ferie til indkomstregisteret. På baggrund heraf er der fastsat regler om, at arbejdsgivere, der indberetter til FerieKonto, fra optjeningsåret 2012 skal indberette optjente feriedage og feriegodtgørelse til indkomstregisteret. Via disse oplysninger skal FerieKonto opkræve den indberettede feriegodtgørelse hos arbejdsgiverne. Undtaget fra indbetaling til FerieKonto er arbejdsgivere, der er omfattet af kollektiv overenskomst med en privat feriekortordning.

Med lovforslaget foreslås det, at alle arbejdsgivere som udgangspunkt skal indberette oplysninger om feriegodtgørelse og antallet af feriedage til indkomstregisteret. Dette gælder også arbejdsgivere, der er omfattet af en privat feriekortordning. FerieKonto samler herefter ferieoplysningerne, således at alle medarbejdere, der har optjent feriegodtgørelse, via FerieKonto kan få et samlet, opdateret overblik over tilgodehavende feriepenge og feriedage. Alle medarbejdere skal i henhold til lovforslaget anmode FerieKonto om udbetaling af feriegodtgørelse.

Lovforslaget forventes at give en bedre sikring mod dobbeltforsørgelse i relation til arbejdsløshedskasser og kommuner samt gennemsigtighed i relation til uhævede feriepenge.

Lovforslaget omfatter ikke medarbejdere, der får ferie med løn, da disse medarbejdere ikke får en særskilt feriebetaling, men opretholder den almindelige løn under ferien.

Privat hushjælp - gældende regler
Privat hushjælp er i henhold til gældende ret medarbejdere i ferielovens forstand, og derfor omfattet af den gældende ferielov. En husstand, der ansætter privat hushjælp, er arbejdsgiver. Efter gældende regler optjener en privat hushjælp, som alle andre medarbejdere, ret til betalt ferie i et optjeningsår, som er lig med kalenderåret. Den optjente ferie afholdes i ferieåret, som løber fra den 1. maj i det efterfølgende kalenderår til den 30. april året efter.

Husstanden indberetter og indbetaler kvartalsvis feriegodtgørelsen til FerieKonto, medmindre hushjælpen får løn under ferie. En medarbejder har ret til løn under ferie, hvis medarbejderen har ret til fuld løn under sygdom og ret til løn på søgnehelligdage. Når medarbejderen fratræder, skal der beregnes feriegodtgørelse, som skal indberettes og indbetales til FerieKonto.

Privat hushjælp - forslåede ændringer
For at lette ferieadministrationen for en privat husstand, som har ansat en privat hushjælp i mindre omfang, foreslås det ved lovforslaget, at en hushjælp, som arbejder 8 timer eller mindre om ugen i gennemsnit, omfattes af et forenklet regelsæt, hvorefter :

1. husstanden ikke kvartalsvis skal indberette og indbetale optjent ferie til FerieKonto
2. hushjælpen får ret til samtidighedsferie
3. hushjælpen får ferie med løn
4. hushjælpen får feriepengene udbetalt ved ansættelsens ophør.

Samtidighedsferie vil sige, at ferien kan afholdes i takt med, at den optjenes. Det er en ændring i forhold til lovens almindelige ordning med forskudt ferie, hvorefter ferie optjenes i et kalenderår og holdes i det efterfølgende ferieår. Princippet om samtidighedsferie er kendt fra lov om visse ansættelsesforhold i landbruget.

Når hushjælpen fratræder, udbetales feriepenge for de ikke afholdte feriedage direkte til medarbejderen. Det fraviger ferielovens princip om, at optjent ferie i et ansættelsesforhold skal gemmes til senere afholdelse.  

Hvis hushjælpen arbejder mere end gennemsnitligt 8 timer om ugen, er hushjælpen fortsat omfattet af ferielovens almindelige regler, da ansættelsen herved får karakter af ordinær beskæftigelse.

Forskerskatteordningen - samtidighedsferie foreslås indført
Efter nugældende regler er personer, der arbejder i Danmark i henhold til forskerskatteordningen, omfattet af ferieloven på lige fod med øvrige medarbejdere. Idet den danske ferielov har en stor forskydning mellem optjening og afholdelse af ferie, i modsætning til ferielovene i mange andre EU-lande, der har samtidighedsferie, kan der gå lang tid, før personer omfattet af forskerskatteordningen kan begynde at holde optjent, betalt ferie. En del når ikke at holde ferien, inden de vender tilbage til hjemlandet.

For at styrke dansk erhvervsliv og forskning foreslås det derfor, at der også for denne begrænsede personkreds åbnes mulighed for samtidighedsferie efter de samme regler, som foreslås indført for privat hushjælp.

Det foreslås dog efter ønske fra universiteterne, at det er en betingelse, at det hviler på en aftale mellem arbejdsgiveren og den pågældende medarbejder. Hvis disse medarbejdere bliver i Danmark uden at fortsætte under forskerskatteordningen, vil de blive omfattet af ferielovens almindelige regler.

Det foreslås desuden, at beskæftigelsesministeren kan tillade, at anden udenlandsk højt kvalificeret arbejdskraft omfattes af samme regler.

Øvrige regler
Lovforslaget indeholder desuden forslag om FerieKontos renteafkast, bestemmelser om forældede og uhævede feriepenge og delegation af opgaver til FerieKonto, herunder hjemmel til at indhente oplysninger til brug for administrationen af ferieloven.

Lovforslaget præciserer, at en person, der har afgørende indflydelse på den virksomhed, pågældende er ansat i, ikke er omfattet af ferielovens medarbejderbegreb. Forslaget har ikke til hensigt at ændre den hidtidige praksis for, hvem der anses for medarbejdere efter ferieloven. Det vil for eksempel sige, at familieplejere og au pairs som udgangspunkt anses for medarbejdere i ferielovens forstand. Omvendt anses indsatte, der udfører arbejde i fængsler og institutioner, og personer, der varetager tillidshverv og borgerligt ombud, som for eksempel borgmestre og folketingsmedlemmer, ikke for medarbejdere. Det samme gælder som udgangspunkt administrerende direktører, der er anmeldt til Erhvervsstyrelsen. Forslaget ændrer ikke ved, at der i hvert enkelt tilfælde stadig skal foretages en konkret vurdering.

Ikrafttræden hvis lovforslaget vedtages
Lovforslaget er sendt i høring med frist den 15. februar 2012. Hvis lovforslaget bliver vedtaget, er det hensigten, at det skal træde i kraft den 1. maj 2012. Vi følger udviklingen og vender tilbage herom. 

Højesteret: Fratrådt medarbejder havde ikke krav på forholdsmæssig andel af fastholdelsesbonus
- Højesterets dom af 30. januar 2012

En medarbejder, der var omfattet af en aftale om fastholdelsesbonus, havde ikke ret til delvis udbetaling af denne, da han fratrådte sin stilling inden udløbet af fastholdelsesperioden. Højesterets flertal fandt, at den pågældende fastholdelsesbonus alene var en præmiering af medarbejderen for at forblive i sin stilling til udløbet af perioden og dermed ikke havde karakter af et vederlag omfattet af funktionærlovens § 17 a.

Medarbejderen (M) blev i år 2000 ansat i en kontrolrumsfunktion hos Energiselskabet (E). Efter en politisk beslutning i 2005 skulle 4 energiselskaber fusionere til et stort energiselskab, beliggende i Jylland. E, der var beliggende på Sjælland, var et af disse selskaber. Dette betød, at de kontrolrumsfunktioner, som bl.a. M varetog, fra sommeren 2008 skulle flyttes til det nye kontrolrum i Jylland.

I forbindelse med fusionen havde E i september 2005 tilbudt medarbejderne i kontrolrummet en fastholdelsesaftale, som indebar, at de ville modtage en fastholdelsesbonus svarende til 12 måneders løn, hvis de stadig var ansat på fuld tid den 30. juni 2008. Fastholdelsesaftalen blev til med det formål at undgå, at medarbejderne i kontrolrummet på Sjælland fratrådte deres stillinger før 30. juni 2008 – hvilket var af afgørende betydning for forsyningssikkerheden i Østdanmark.

Bonusordningen var oprindeligt fastsat som en samlet udbetaling, der ville tilkomme medarbejderne ved udløbet af bonusperioden. Efter ønske fra medarbejderne blev ordningen ændret, således at beløbet blev udbetalt løbende med to månedslønninger den 30. juni 2006, 4 månedslønninger den 30. juni 2007 og 6 månedslønninger den 30. juni 2008. Af aftalen fremfik yderligere, at medarbejdere, der blev afskediget, ville få udbetalt bonussen som en fratrædelsesgodtgørelse.

M opsagde sin stilling med fratrædelse ved udgangen af februar 2008. Han mente sig herefter berettiget til en forholdsmæssig andel af hele fastholdelsesbonussen, svarende til 26/30 eller ca. 10,4 måneders løn, da han havde arbejdet hos E i 26 måneder af den samlede fastholdelsesperiode på 30 måneder.

E bestred dette krav, da udbetalingen af fastholdelsesbonus var betinget af, at M fortsat var ansat ved bonusperiodens udløb. Dette var hele formålet med aftalen. E fastholdt derfor, at M kun var berettiget til de allerede udbetalte 6 måneders løn (2 måneders løn i 2006 og 4 måneders løn i 2007).

Højesterets flertal
Højesteret fremførte enstemmigt, at medarbejderne ikke efter aftalens indhold kunne have en berettiget forventning om, at de ved fratrædelse forud for de angivne udløbstidspunkter ville have krav på en forholdsmæssig andel af det bonusbeløb, som ellers ville være kommet til udbetaling.

Derfor ville det afgørende for sagens udfald være, om M's krav på yderligere fastholdelsesbonus kunne støttes på funktionærlovens § 17, a, stk. 1. Denne vurdering delte Højesterets dommere i et flertal på 4 mod 1.

Flertallet anførte, at medarbejderne i kontrolrummet i forvejen modtog en aflønning med alle de elementer, der var aftalt i de gældende kollektive overenskomster. Fastholdelsesbonussen var et beløb, som blev ydet derudover, og som hverken var afhængigt af medarbejderens udførelse af arbejdet, eller hvordan det gik økonomisk i E.

Flertallet fandt det derudover godtgjort, at det var af afgørende betydning for E, at kontrolrummet helt frem til sammenlægningen forblev bemandet af erfarne medarbejdere.

Højesterets flertal fandt derfor, at E med fastholdelsesbonussen ønskede at give medarbejderne den størst mulige motivation til at forblive i stillingen indtil den sidste dag. Dette formål kunne ikke blot opnås ved at give medarbejderne et løntillæg, og flertallet fastslog dermed, at E havde en tungtvejende interesse i, at betinge bonussens udbetaling af fortsat ansættelse.

På den baggrund konkluderedes det, at fastholdelsesbonussen reelt set alene var en præmiering af medarbejderen for at forblive i sin stilling indtil udgangen af juni 2008 og ikke en vederlæggelse for udført arbejde, på samme måde som løn.

Ydelsen kunne derfor efter flertallets opfattelse ikke anses for et vederlag omfattet af funktionærlovens § 17 a, stk. 1. Derfor havde M ikke krav på yderligere fastholdelsesbonus.

Højesterets dissens
Højesterets mindretal nåede frem til et andet resultat, ligesom Sø- og Handelsretten gjorde i første instans.

Mindretallet udtalte, at et vederlag, som en arbejdsgiver betaler sin ansatte, for at denne forbliver i sin stilling i en nærmere bestemt periode, må anses omfattet af funktionærlovens § 17 a, stk. 1. Mindretallet var derudover af den opfattelse, at spørgsmålet om, hvorvidt en fastholdelsesbonus er omfattet af § 17 a, stk. 1, må afgøres generelt og ikke kan afhænge af forhold hos arbejdsgiveren, som det var tilfældet i pågældende sag.

Endelig bemærkede mindretallet, at det modsatte resultat vil gå imod Højesterets hidtidige praksis, hvor arbejdsgiveres tildeling af aktieoptioner og lignende til ansatte, med det formål at fastholde dem i en periode, kunne gøres gældende i henhold til funktionærlovens § 17 a, stk. 1 (forud for undtagelsesbestemmelsen i § 17 a, stk. 2).

Mindretallet henviste herunder til Højesterets afgørelse i UfR 2007.2766, hvor Højesteret  i begrundelsen udtalte: "Tildelingen af optioner skete med henblik på medarbejdernes indsats og fastholdelse i den kommende 4-årige periode. Tildelingen findes således at være begrundet i ansættelsesforholdet og at måtte sidestilles med ydelser, som omfattes af funktionærlovens § 17 a, hvorfor optionsaftalen må tilsidesættes som ugyldig, jf. funktionærlovens § 21."

Mindretallet henviste derudover til Højesterets dom i UfR 2006.2887. I denne dom blev det anført: "Mobilix indførte aktieoptionsprogrammet for at fastholde medarbejdere i en branche, der dengang var præget af efterspørgsel efter medarbejdere med særlige kvalifikationer, bl.a. dem som sagsøger havde. Aktieoptionerne blev tildelt som led i ansættelsesforholdet og som en del af selskabets personalepolitik" ... "Aktieoptionstildelingen må som følge heraf ses som et led i aflønningen af medarbejderne, og retten finder at tildelingen af aktieoptioner, eventuelt konverteret til fantomaktieoptioner, må være at sidestille med et løntillæg og derfor betegnes som et vederlag af økonomisk værdi efter funktionærlovens § 17 a".

Mindretallets konklusion er herefter, at bestemmelsen i fastholdelsesaftalen, der kræver fortsat ansættelse ved bonusperiodens udløb, skal tilsidesættes i medfør af funktionærlovens § 21, jf. § 17 a, stk. 1, hvorfor M's påstand om krav på 26/30 af bonussen efter mindretallets opfattelse skulle tages til følge.

Dette resultat kom Sø- og Handelsretten også til i første instans.

Hvad kan vi udlede af dommen?
Dommen har på flere måder et overraskende udfald særligt i lyset af den retsudvikling, der har været inden for aktieområdet gennem de senere år, hvor Højesteret ikke har været enig i, at et fastholdelsesformål i sig selv kunne bringe disse ydelser uden for dækningsområdet af funktionærlovens § 17 a.

Højesteret har dog tidligere udtalt sig i retning af flertallets afgørelse i denne sag.
I UfR 1969.117 H, blev det således fastslået, at en loyalitetsbonus, der var betinget af, at medarbejderen stadig var ansat på forfaldstidspunktet, ikke blev omfattet af funktionærlovens § 17 a, og således ikke skulle udbetales forholdsmæssigt til medarbejderen, da han blev uberettiget bortvist før udløbet af perioden.

Den generelle opfattelse har imidlertid været, at retstilstanden har ændret sig siden dommen i 1969. Spørgsmålet blev behandlet igen i Østre Landsrets dom UfR 2001.1178, hvor funktionæren havde indgået kontrakt om en særlig loyalitetsbonus, under forudsætning af, at denne forblev i sin stilling i en bestemt periode. Da funktionæren opsagde sin stilling inden udløbet af perioden, fik han af landsretten tilkendt en forholdsmæssig andel af den aftalte bonus, under henvisning til funktionærlovens § 21, jf. § 17a.

Ved den nye dom fra Højesteret er det nu endegyldigt fastslået, at det under visse omstændigheder er muligt at tildele loyalitetsbonusser, som ikke medfører krav på forholdsmæssig betaling efter funktionærlovens § 17 a, hvis medarbejderen fratræder inden udløbet af den fastsatte periode.

De klassiske situationer, hvor der kan være et vægtigt behov for en loyalitetsbonus, er ved virksomhedsoverdragelser og tilfælde, hvor aktiviteter skal afvikles.

Det må anses for usikkert, i hvilke øvrige situationer virksomheden kan påvise sådanne særlige behov, at der består mulighed for at yde loyalitetsbonusser, uden dette udløser krav på forholdsmæssig aflønning ved fratrædelse inden den aftalte periodes udløb. Udformningen af sådanne aftaler skal under alle omstændigheder ske med stor omhu.