Kan "Spinning" fortsat beskyttes som varemærke i Danmark?

Det har på det seneste været diskuteret i medierne, om "spinning" fortsat kan nyde beskyttelse som varemærke i Danmark. Artiklen beskriver nogle generelle momenter, der kan være af betydning ved denne vurdering..
 
Af advokat Daniel Herman Røjtburg

"Spinning" blev i 1990'erne registreret som varemærke i Danmark og i en række andre EU-lande. Varemærket ejes i dag af det amerikanske selskab Mad Dogg Athletic Inc.

Betegnelsen "spinning" har dog siden 1995 og indtil for ganske nylig været anvendt af en lang række danske fitnesscentre. I 2010 blev en række fitnesscentre kontaktet af varemærkeindehaveren og anmodet om at ophøre med at bruge varemærket "spinning". I dag anvender de fleste danske fitnesscentre i stedet for betegnelserne "indoor cycling", "cykling" og "bodybike".

Uanset at et varemærke tidligere har opfyldt kravene til varemærkeregistrering og således er blevet registreret af Patent- og Varemærkestyrelsen, kan registreringen ophæves, hvis varemærket som følge af indehaverens virksomhed eller passivitet er blevet til en almindelig/generisk betegnelse inden for branchen for den vare eller tjenesteydelse, som varemærket er registreret for.

At et varemærke udvikler sig til en almindelig betegnelse, benævnes normalt "degeneration" og kan føre til fortabelse af varemærkeretten, idet varemærket er blevet til et almindeligt ord, der indgår i det danske sprog. Som eksempel kan nævnes betegnelserne grammofon, walkman, nylon, linoleum, mærkat og vaseline, der alle engang har været beskyttet som varemærker, men i dag må anses for at være almindelige varebetegnelser.

Det er vigtigt at være opmærksom på, at varemærkeretten kun kan bortfalde som følge af degeneration, hvis det kan dokumenteres, at degenerationen beror på varemærkeindehaverens egne forhold, herunder passivitet.

Varemærkeindehaveren skal protestere
Degeneration af et varemærke kan derfor normalt forebygges, ved at varemærkeindehaveren protesterer, hver gang indehaveren ser sit varemærke anvendt som en almindelig varebetegnelse. Undlader varemærkeindehaveren at protestere, vil varemærkeretten med tiden gå tabt, og indehaveren vil ikke længere have en eneretsbeskyttelse af varemærket.

I dag er "spinning" bl.a. optaget i Wikipedia og Den Store Danske Encyklopædi som en betegnelse for "kredsløbstræning, som foregår på kondicykel i hold. Lektionerne, som varierer i hårdhedsgrad, styres af en instruktør, og der køres til musik for at fremme præstationen. Spinning indgår i de fleste større fitnesscentres program."

Varemærkeloven indeholder en regel, hvorefter den registrerede varemærkeindehaver kan kræve, at varemærket ikke gengives i leksika, ordbøger, håndbøger, faglige tidsskrifter mv. uden angivelse af, at det er et registreret varemærke, for eksempel ved anførelse af tegnet ®. Det forhold, at "spinning" i dag indgår i flere leksika uden angivelse af, at det er et registreret varemærke, kan i et vist omfang tages som et indicium for ordets karakter af en almindelig betegnelse, idet ordbogen netop forklarer ordets betydning og angiver dets almene beskaffenhed.

Dette skal ses i sammenhæng med, at betegnelsen "spinning" siden 1995 og indtil for nylig har været anvendt uafbrudt af en lang række fitnesscentre. Betegnelsen "spinning" har ikke været brugt som et varemærke af fitnesscentrene, men derimod som en almindelig betegnelse for den type cykel-/konditionstræning, der er kendetegnet som "spinning".

På baggrund af ovenstående kan der med en vis styrke argumenteres for, at "spinning" i dag ikke længere opfattes som et varemærke blandt udøverne af denne form for konditionstræning.

I samme forbindelse kan nævnes, at Patent- og Varemærkestyrelsen for nyligt har fastslået, at ”zumba” er blevet en betegnelse for en bestemt danse-/fitnesstræning, og at ordet således ikke kan registreres som et varemærke med den dertilhørende beskyttelse.

Afslutningsvis skal nævnes, at Patent- og Varemærkestyrelsen og domstolene endnu ikke har haft lejlighed til at tage stilling til, om "spinning" fortsat opfylder betingelserne for at være registreret som varemærke i Danmark, uanset at varemærkeloven giver mulighed for, at enhver over for Patent- og Varemærkestyrelsen kan begære en varemærkeregistrering ophævet, hvis betingelserne for ophævelse er opfyldt.
 
For yderligere spørgsmål kontakt venligst: advokat Daniel Herman Røjtburg: drb@kromannreumert.com, tlf. 38 77 45 85 eller advokat, partner Martin Dahl Pedersen: mdp@kromannreumert.com, tlf. 38 77 43 88

Ny vejledning fra Forbrugerombudsmanden om markedsføring af miljø og etik

Forbrugerombudsmanden har den 21. januar 2011 udsendt en ny vejledning, der vedrører miljømæssige og etiske påstande i markedsføringen.

Af advokat Jane Frederikke Land og advokatfuldmægtig Mads Laursen

Vejledningens formål er at beskytte forbrugerne mod vildledende og uetisk markedsføring samt at sikre, at der udøves loyal konkurrence mellem erhvervsdrivende.

Hovedpunkter i vejledningen:

• Dokumentationskrav. Det præciseres, hvilke dokumentationskrav der gælder for brug af en række forskellige miljøudtalelser. F.eks. gælder der forskellige dokumentationskrav, afhængig af om udtalelsen er fritstående og generel, f.eks. "Vi har en grøn profil", eller om udtalelsen er suppleret af en forklaring.
• Generelle miljøpåstande. Betingelserne for brug af generelle miljøpåstande som "grøn", "miljøvenlig", "naturlig", "klimavenlig" og "bæredygtig" beskrives.
• Nonfood produkter. Betingelserne for at markedsføre tekstiler og kosmetik som økologiske beskrives.
• Profilering af virksomheden. Regler for markedsføring af virksomhedens miljø- eller etikprofil præciseres, f.eks. ved brug af slagord, mottoer, visioner eller fremhævelse af samarbejde med velgørende organisationer eller lignende.
• Mærkningsordninger. Der opstilles regler for brug af mærkningsordninger, certifikater særlige symboler mv.

Vejledningen indeholder flere praktiske eksempler, der illustrerer principperne for, hvordan miljømæssige og etiske påstande efter Forbrugerombudsmandens opfattelse kan udformes i overensstemmelse med markedsføringsloven. Yderligere gives der eksempler på påstande, som efter Forbrugerombudsmandens opfattelse vil være i strid med markedsføringsloven.

Informationer om miljømæssig og etisk markedsføring samt selve vejledningen kan findes på www.forbrugerombudsmanden.dk

Spørgsmål kan rettes til advokat Jane Frederikke Land på tlf. 38 77 43 12, jfl@kromannreumert.com eller advokatfuldmægtig Mads Laursen på tlf. 38 77 31 48, mdl@kromannreumert.com.

Ændring af markedsføringsloven på vej

Markedsføringslovens regler om rabatkuponer, købsbetingede konkurrencer og organiseret rabat bliver formentlig ophævet.

Af advokat Malou Kragh Halling

Markedsføringslovens forbud mod rabatkuponer og købsbetingede konkurrencer (§§ 10-11) bliver formentlig ophævet med virkning fra den 1. juli 2011. Reglerne om organiseret rabat forventes at lide samme skæbne. Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen har netop sendt et ændringslovforslag i høring, som ud over de nævnte ændringer også foreslår at ophæve lov om Forbrugerforum.

Baggrunden for ophævelse af forbuddene mod rabatkuponer og købsbetingede konkurrencer er to domme afsagt af EU-domstolen (de forenede sager C-261/07 og C-299/07 samt C-304/08), som fastslår, at direktivet om urimelig handelspraksis indebærer en totalharmonisering af salgsfremmende foranstaltninger. Medlemsstaternes lovgivning må derfor ikke være mere eller mindre restriktiv end direktivets bestemmelser, og generelle forbud, der forbyder brugen af en specifik salgsfremmende foranstaltning, som ikke fremgår af direktivets bilagsliste, er derfor ikke lovlige. Forbrugerombudsmanden har af samme grund ikke håndhævet forbuddene mod rabatkuponer og købsbetingede konkurrencer gennem længere tid.

I stedet præciseres formuleringen af markedsføringslovens § 9 om salgsfremmende foranstaltninger, så det nu fremgår af bestemmelsen, at oplysningspligten også gælder ved brug af rabatkuponer og købsbetingede konkurrencer. Fremover bliver det altså lovligt at anvende både rabatkuponer og købsbetingede konkurrencer i markedsføringen, hvis blot man sikrer, at forbrugerne ikke vildledes, men klart og tydeligt får alle de oplysninger, der er nødvendige for at gennemskue tilbuddet.

Markedsføringslovens bestemmelse om organiseret rabat i § 16 foreslås som nævnt også ophævet - bl.a. på grund af de ganske få forbrugerklager, Forbrugerombudsmanden har modtaget vedrørende bestemmelsen. Ophævelsen afløses ikke af anden regulering af organiseret rabat, end hvad der i øvrigt følger af markedsføringslovens generelle bestemmelser.

For yderligere spørgsmål kontakt venligst partner Frank Bøggild: fb@kromannreumert.com, tlf. 38 77 45 95 eller advokat Malou Kragh Halling: mlh@kromannreumert.com, tlf. 38 77 46 31

Dansksprogede tv-kanaler er ikke nødvendigvis underlagt danske reklameregler

Radio- og tv-nævnet har taget stilling til rækkevidden af afsenderlandsprincippet i direktivet om audiovisuelle medietjenester, herunder spørgsmålet om, hvilket lands regler om bl.a. reklameblokke dansksprogede kanaler skal følge.

Af advokat Daniel Herman Røjtburg og advokatfuldmægtig Julie Kamp.

Tv-reklamer må ifølge de danske reklameregler kun sendes i blokke, som skal placeres mellem programmerne.

Det har i længere tid været diskuteret, om en række dansksprogede kanaler, herunder TV3, TV3+, Kanal 4 og Kanal 5, er underlagt de danske regler, uanset at tv-stationerne er etableret og sender fra Storbritannien.

Radio- og tv-nævnet valgte derfor at rette henvendelse til den britiske myndighed Ofcom for at få dennes vurdering af, hvorvidt de dansksprogede kanaler, der er drevet af henholdsvis Viasat Broadcasting UK Ltd. og SBS Broadcasting Networks Ltd., i et vist omfang kan underlægges dansk jurisdiktion, uanset disse selskaber er registreret som hjemmehørende i Storbritannien.
 
Det er Ofcoms vurdering, at tv-stationerne er underlagt britisk jurisdiktion. Ofcom konkluderer, at tv-stationerne, der er etableret i Storbritannien, er licenserede selskaber, der opfylder kravene i direktivet om audiovisuelle medietjenester. Ofcom henviser bl.a. til, at selskabernes hovedkvarterer er placeret i London, og at de redaktionelle beslutninger træffes herfra. Ofcom vurderer derudover, at tv-stationerne skal anses som medietjenesteudbydere for kanalerne i henhold til direktivet, idet tv-stationerne efter Ofcoms vurdering udøver effektiv kontrol over udvælgelse af programmer og programplanlægningen i forhold til de dansksprogede kanaler.

Ofcom oplyser i samme forbindelse, at der ved registrering i Storbritannien dels lægges vægt på, om en virksomhed har det redaktionelle ansvar og dermed er medietjenesteudbyder i direktivets forstand, dels lægges vægt på de efter direktivet afgørende etableringsforhold, hvor hovedsædet er det afgørende moment. Ansøgere afkræves således bl.a. oplysninger om hovedsæde, hvor redaktionelle beslutninger træffes og andre relevante oplysninger om ledende medarbejdere mv. samt en tro og love-erklæring om oplysningernes rigtighed.

Radio- og tv-nævnet: Underlagt britiske regler
Da det er de britiske selskaber Viasat Broadcasting UK Ltd. og SBS Broadcasting Networks Ltd., der træffer de redaktionelle beslutninger, herunder udvælgelse af programmer samt programplanlægningen, tager Radio- og tv-nævnet Ofcoms konklusion til efterretning og accepterer, at de dansksprogede kanaler er underlagt britisk jurisdiktion.

Direktivet om audiovisuelle medietjenester etablerer imidlertid en samarbejdsprocedure, der indebærer, at Radio- og tv-nævnet kan anmode Ofcom om at indskærpe over for de dansksprogede kanaler, at disse bør overholde de danske reklameregler.

Restriktive danske reklameregler
Navnlig angående reglerne om reklameafbrydelser gælder der i Danmark mere restriktive regler end i UK, og efter Radio- og tv-nævnets vurdering vedrører disse mere restriktive regler offentlighedens interesse, som forudsat for anvendelse af samarbejdsproceduren. Idet de dansksprogede tv-stationer hører under britisk jurisdiktion, men er rettet mod Danmark, falder den foreliggende situation efter Radio- og tv-nævnets vurdering inden for anvendelsesområdet for samarbejdsproceduren.

Radio- og tv-nævnet har således på denne baggrund rettet en anmodning til Ofcom med henblik på at opnå en løsning vedrørende overholdelse af det danske forbud mod reklameafbrydelser på de dansksprogede tv-kanaler.

Det skal bemærkes, at en sådan løsning alene kan gennemføres, såfremt den er baseret på frivillig opfyldelse fra tv-stationernes side.

 
For yderligere spørgsmål kontakt venligst advokat Daniel Herman Røjtburg: drb@kromannreumert.com, tlf. 38 77 45 85 eller advokatfuldmægtig Julie Kamp: juk@kromannreumert.com,  tlf. 38 77 21 84

LEGO tabte kampen om lego-klodsen som varemærke

Ny dom fra EU-Domstolen om EF-varemærkeregistrering af LEGOs verdenskendte legetøjsklods gør det svært at opnå varemærkeret til udformningen af en vare.

Af advokat Julie Sikker Hansen og advokatfuldmægtig Tanja Højrup Runegaard Thomsen

EF-varemærker - såvel som danske varemærker - kan bestå af alle tegn, der kan gengives grafisk, forudsat at tegnet er egnet til at adskille en virksomheds varer eller tjenesteydelser fra andre virksomheders varer og tjenesteydelser.

Tegn, der udelukkende består af en udformning af varen, som er nødvendig for at opnå et teknisk resultat, er imidlertid udelukket fra registrering som varemærker. Den interesse, der ligger bag reglen, er at undgå, at varemærkeretten fører til, at en virksomhed får monopol på en vares tekniske løsninger eller på en vares funktionelle kendetegn.

LEGO ansøgte i 1996 om registrering af en traditionel rød legoklods som EF-varemærke, altså et varemærke gældende i hele EU. Legoklodsen blev registreret som EF-varemærke i 1999. På baggrund af en indsigelse indleveret af en anden producent af legetøjsbyggeklodser erklærede Harmoniseringskontorets Annullationsafdeling varemærket for ugyldigt med henvisning til, at varemærket udelukkende bestod af en udformning af varen, som var nødvendig for at opnå et teknisk resultat.

Harmoniseringskontorets Annullationsafdelings afgørelse blev af LEGO appelleret til Det Udvidede Appelkammer, hvis afgørelse LEGO ligeledes appellerede til Retten i Første Instans. Til sidst fik EU-Domstolen lejlighed til at tage stilling til, om legoklodsen kunne registreres som varemærke.

Det afgørende spørgsmål i samtlige instanser var, om Lego-klodsen udgjorde et tegn, der udelukkende bestod af en udformning af varen, som er nødvendig for at opnå et teknisk resultat. Såfremt dette var tilfældet, kunne LEGO ikke opnå varemærkeret til Lego-klodsen.

EU-Domstolen fastslog indledningsvis, at en korrekt anvendelse af bestemmelsen om, at et tegn, der udelukkende består af en udformning af varen, som er nødvendig for at opnå et teknisk resultat, er udelukket fra registrering som EF-varemærker, forudsætter gennemførelse af følgende øvelse:

1. Fastlæggelse af tegnets væsentligste kendetegn, hvilket ifølge Domstolen vil sige de vigtigste elementer ved udformningen.
2. Vurdering af, om de væsentligste kendetegn alle svarer til den omhandlede vares tekniske funktion.

Såfremt resultatet af vurderingen nævnt under punkt 2 er, at alle de væsentlige kendetegn rent faktisk svarer til den omhandlede vares tekniske funktion, kan udformningen ikke registreres som varemærke.

Hvis der derimod er tale om en udformning af en vare, som indeholder både funktionelle og dekorative/kreative elementer blandt de væsentligste kendetegn, kan den pågældende udformning som udgangspunkt registreres som varemærke. Det forhold, at en vares udformning i vidt omfang er funktionel, afskærer således ikke i sig selv registrering af udformningen som varemærke.

EU-Domstolen forkastede LEGOs synspunkter
Domstolen tog ikke under sagen stilling til, om den var enig i, at den væsentligste bestanddel ved tegnet bestående af Lego-klodsen som anført af Det Udvidede Appelkammer og retten var de to rækker af rør på klodsens overside, og at alle de øvrige bestanddele af tegnet med undtagelse af klodsens farve ligeledes var funktionelle.

Domstolen gjorde det imidlertid klart, at Domstolen til fulde var enig i Det Udvidede Appelkammer og rettens fortolkning af reglen om, at der ikke kan opnås varemærkeregistrering af tegn, der udelukkende består af en udformning af varen, som er nødvendig for at opnå et teknisk resultat.

Da Domstolen var uenig i samtlige de af LEGO fremførte synspunkter, forkastedes appellen.

Domstolen understregede, at tilstedeværelsen af et eller flere vilkårlige elementer af mindre betydning i et tredimensionelt tegn ikke medfører, at udformningen af varen kan registreres som varemærke, når tegnets væsentlige kendetegn i øvrigt alle er bestemt af den tekniske løsning, som udformningen søger at løse.

Domstolen udtrykte desuden, at det forhold, at en given teknisk virkning kan opnås ved andre udformninger end den, som søges varemærkeretligt beskyttet, ikke i sig selv medfører, at udformningen kan registreres som varemærke. Årsagen hertil er, at registreringen af udformningen som varemærke kan påvirke øvrige erhvervsdrivendes mulighed for at anvende den tekniske løsning, som udformningen inkorporerer.

Endelig slog Domstolen implicit fast, at det forhold, at Lego-klodsen ubestridt havde erhvervet særpræg, ikke kunne bringe udformningen af Lego-klodsen inden for det varemærkeregistrerbare område.

Selv om Domstolen undlod at tage stilling til, om Domstolen var enig i Appelkammeret og rettens fastlæggelse af Lego-klodsens væsentligste kendetegn, synes Domstolens bemærkninger vedrørende fortolkningen af den omhandlede regel at skulle forstås således, at det i hvert fald ikke er blevet nemmere at opnå varemærkeregistrering for udformningen af en vare - nok snarere tværtimod. Tiden vil vise, hvorledes de nationale domstole vil anvende de formulerede kriterier.

For yderligere spørgsmål kontakt venligst partner Dorte Wahl: dw@kromannreumert.com, tlf. 38 77 45 66, advokat Julie Sikker Hansen: jsh@kromannreumert.com, tlf. 38 77 45 41 eller advokatfuldmægtig Tanja Højrup Runegaard Thomsen: tat@kromannreumert.com, tlf. 38 77 22 66.

Nye sager om brugen af varemærker som adwords

Slutningen af 2010 bød på nye sager om annoncørers brug af en andens varemærke som AdWord samt om onlinemarkedspladsers ansvar i forbindelse med egen og udbyderes brug af varemærker som AdWords.

Af advokat Julie Sikker Hansen og advokatfuldmægtig Tanja Højrup Runegaard Thomsen.

På varemærkeområdet stod 2010 i søgeordssagernes tegn. EU-Domstolen fastlagde i tre domme, hvornår henholdsvis udbydere af søge- og annonceringsydelser og annoncører kan ifalde ansvar for brug af andres varemærke som såkaldte AdWords. I november blev det Sø- og Handelsrettens tur til at afsige en dom om en annoncørs anvendelse af en andens varemærke som AdWord. Endelig fik General Advokaten i starten af december lejlighed til at komme med forslag til afgørelse i en præjudiciel sag om onlinemarkedspladsers ansvar i forbindelse med egen og udbyderes brug af varemærker som AdWords.

Hvad er en søgeordsreklame?
Som omtalt i tidligere nyhedsbreve driver eksempelvis Google en søge- og annonceringsmaskine, der gør det muligt for erhvervsdrivende at købe såkaldte søgeord (AdWords). Internetbrugerne får ved indtastning af søgeordene vist salgsfremmende links til de pågældende erhvervsdrivendes websider.

Det salgsfremmende link og den ledsagende korte kommercielle meddelelse udgør tilsammen en annonce, der vises enten øverst på skærmen eller i skærmens højre side.

EU-Domstolens tidligere praksis
EU-Domstolen har i sine tre afgørelser vedrørende brugen af varemærker som AdWords allerede gjort det klart, at udbyderen af en søge- og annonceringsydelse, herunder Google, ikke selv gør varemærkemæssig brug af et varemærke, som en erhvervsdrivende køber som AdWord. Som udgangspunkt krænker udbyderen af søgetjenesten således ikke varemærkeindehavernes rettigheder.

Udbyderen kan imidlertid ifalde ansvar for medvirken, hvis udbyderen har spillet en aktiv rolle, hvorved udbyderen har fået kendskab til eller kontrol over de lagrede data.

Hvis udbyderen udelukkende har en teknisk, automatisk og passiv rolle, og udbyderen således ikke har kendskab til eller kontrol over de informationer, han lagrer, kan udbyderen kun gøres ansvarlig for medvirken, hvis udbyderen efter at have fået kendskab til den ulovlige karakter af oplysningerne ikke straks har fjernet dem eller gjort dem utilgængelige.

For så vidt angår en annoncør, der anvender et søgeord, der er identisk med eller ligner en andens varemærke, er det EU-Domstolens faste udgangspunkt, at annoncøren - i modsætning til udbyderen af søgemaskinen - gør varemærkemæssig brug af varemærket. Annoncøren kan derfor blive anset for at krænke en andens varemærke, hvis annoncøren anvender et søgeord, der er identisk med eller ligner varemærket for varer eller tjenesteydelser, der er af samme art som dem, for hvilket varemærket er registreret.

Varemærkekrænkelse i en sådan situation forudsætter dog, at annoncen ikke eller kun med vanskelighed giver den gennemsnitlige internetbruger mulighed for at gøre sig bekendt med, om de i annoncen omhandlede varer stammer fra varemærkeindehaveren eller fra en tredjemand.
EU-domstolen har fastslået, at det er op til de nationale domstole at vurdere, om annoncen giver den gennemsnitlige internetbruger mulighed for at gøre sig bekendt med, hvorfra varerne i annoncen stammer.

Sø- og Handelsrettens dom fra 17. november 2010
Sø- og Handelsretten fastslog ved dom af 17. november 2010 i en sag anlagt af Billedbutikken i Odense mod Pixelpartner, at Pixelpartner ved at anvende ordet BILLEDBUTIKKEN som AdWord-søgeord havde krænket Billedbutikken i Odense ApS' varemærkerettigheder og rettigheder i henhold til markedsføringsloven.

Sø- og Handelsretten lagde til grund, at ordet BILLEDBUTIKKEN ved indarbejdelse havde opnået et sådant særpræg, at det - ud over at nyde beskyttelse i henhold til markedsføringsloven - var beskyttet som varemærke.

Sø- og Handelsretten lagde vægt på følgende aspekter i forbindelse med sin afgørelse om varemærkekrænkelse:

• at de internetbrugere, der foretog en internetsøgning på varemærket, sandsynligvis gjorde dette med henblik på at opnå kontakt til Billedbutikken Odenses hjemmeside, 
• at internetbrugerne straks blev præsenteret for Pixelpartners annonce,
• at Pixelpartners annonce - som i nogle tilfælde havde en overskrift, der bestod af varemærket - ud over en kort sloganomtale af annoncøren indeholdt en oplysning om og link til Pixelpartners hjemmeside og
• at varemærket BILLEDBUTIKKEN samtidig med Pixelpartners annonce fremgik i søgefeltet på skærmbilledet.

Sø- og Handelsretten synes at være af den opfattelse, at den gennemsnitlige internetbruger i den konkrete situation ikke havde mulighed for at gøre sig bekendt med, hvorfra de omhandlede varer stammede. 

Efter denne afgørelse synes en annoncørs adgang til i henhold til dansk ret at anvende andres varemærker som AdWords for reklamer for lignende varer eller tjenesteydelser at være yderst begrænset, da Sø- og Handelsretten i sin afgørelse lagde vægt på momenter, der som udgangspunkt altid vil gøre sig gældende ved brug af andres varemærker som AdWords.

General Advokatens forslag til afgørelsen i sag C-324/09
General Advokaten skulle i denne sag for det første tage stilling til, om en operatør af en onlinemarkedsplads, eBay, kan anses for at krænke en andens varemærkeret ved at anvende varemærket som AdWord, hvorved varemærket ved en brugers søgning vises i et sponsoreret link til den hjemmeside, som hører til onlinemarkedspladsen. 

General Advokaten nåede frem til, at markedspladsoperatørens brug af en andens varemærke i disse tilfælde udgør varemærkemæssigt brug. I overensstemmelse med Domstolens praksis nåede General Advokaten imidlertid frem til, at operatøren af onlinemarkedspladsen - som øvrige annoncører - kun kan anses for at have krænket varemærket, hvis annoncen ikke eller kun vanskeligt giver den gennemsnitlige internetbruger mulighed for at gøre sig bekendt med, om de i annoncen omhandlede varer stammer fra varemærkeindehaveren eller fra en tredjemand, der ikke er forbundet til varemærkeindehaveren.

General Advokaten fandt anledning til at fastslå, at det efter General Advokatens opfattelse må lægges til grund, at den gennemsnitlige internetbruger forstår forskellen mellem en onlinemarkedsplads, en sælger af varer eller tjenesteydelser og den kommercielle kilde, hvorfra varerne eller tjenesteydelserne stammer. Hvis det klart fremgår af annoncen, at der er tale om en onlinemarkedsplads, eller hvis onlinemarkedspladsen generelt er så velkendt, at der ikke er tvivl om, at der er tale om en onlinemarkedsplads, må den gennemsnitlige internetbruger forventes at forstå, at varerne ikke stammer fra operatøren af onlinemarkedspladsen, og operatøren vil således ikke blive anset for at have krænket varemærket anvendt som AdWord.

General Advokaten skulle for det andet tage stilling til, om det forhold, at tredjemands varemærker vises på selve den hjemmeside, der tilhører onlinemarkedspladsen grundet annoncørernes anvendelse af varemærkerne, medfører, at operatøren kan anses for at have krænket det eller de pågældende varemærker.

General Advokaten fastslog, at operatøren af internetmarkedspladsen i disse tilfælde ikke selv gør varemærkeretlig brug af tegnet, og at operatøren således som udgangspunkt ikke kan anses for at have krænket det pågældende varemærke.

Selv om det i disse situationer er annoncørerne på markedspladsen og ikke operatøren af markedspladsen, der kan ifalde ansvar for varemærkekrænkelse, kan operatøren ifølge General Advokaten imidlertid ifalde ansvar for medvirken.

Et medvirkenansvar i denne situation forudsætter dog, at operatøren har en aktuel viden om krænkelsen. Hvor en annoncør på markedspladsen således gentagne gange retsstridigt anvender et varemærke, kan operatøren være forpligtet til at forhindre adgangen til den information, brugeren oploader i fremtiden.

Da General Advokatens udtalelse udelukkende er et forslag til Domstolens afgørelse, må en endelig afklaring af sagens spørgsmål - herunder betydningen af, om der er tale om en annoncør eller en indehaver af en internetmarkedsplads - afvente Domstolens afgørelse, som forventes omtalt i et af Kromann Reumerts fremtidige IP-nyhedsbreve.

Hvis Domstolen vælger at følge General Advokatens forslag til afgørelse, synes der at blive skabt en sondring mellem den brug, en indehaver af en markedsplads på den ene side og en annoncør på den anden side gør af en andens varemærke som AdWord.

For yderligere spørgsmål kontakt venligst partner Dorte Wahl: dw@kromannreumert.com, tlf. 38 77 45 66, advokat Julie Sikker Hansen: jsh@kromannreumert.com tlf. 38 77 45 41 eller advokatfuldmægtig Tanja Højrup Runegaard Thomsen: tat@kromannreumert.com, tlf. 38 77 22 66.

Infopaq-sagen sætter aftryk
Den engelske High Court har den 26. november 2010 givet rettighedshaverne medhold i en ny sag om anvendelse af nyhedsartikler. Det skete med afsæt i EU-Domstolens dom i den danske Infopaq-sag.

Af partner Martin Dahl Pedersen og advokatfuldmægtig Julie Kamp.

Infopaq-sagen
Infopaq er en dansk virksomhed, der yder en medieovervågningstjeneste til sine kunder. Kunderne udvælger nogle bestemte søgeord, og på baggrund af en indscanning af avisartikler søger Infopaq elektronisk i artiklerne efter disse søgeord. Søgeordet samt de fem forudgående og de fem efterfølgende ord lagres og udprintes. Det printede dokument bestående af 11 ord danner efterfølgende udgangspunkt for udarbejdelse af et resumé af artiklen, og dette resumé sendes til kunderne via e-mail.

De danske dagblade har modsat sig denne kopiering, og der har siden 2005 verseret en retssag om kopieringen mellem Infopaq og Danske Dagblades Forening. Dagbladene vandt sagen i Østre Landsret, men Infopaq har anket sagen til Højesteret.

Sagen involverer et EU-direktiv om ophavsret, som skal fortolkes af Højesteret. Højesteret stillede derfor i december 2007 EU-Domstolen 13 spørgsmål vedrørende fortolkningen af direktivet. Den 16. juli 2009 afsagde EU-Domstolen dom.

EU-Domstolen konkluderede, at det ikke kan udelukkes, at visse isolerede sætninger eller endog visse sætningsled kan være udtryk for artiklens forfatters egen intellektuelle frembringelse, og at sådanne sætninger og sætningsled derfor kan nyde ophavsretlig beskyttelse efter direktivet.

Kopiering af ophavsretligt beskyttet materiale er i strid med ophavsmandens eneret til eksemplarfremstilling, medmindre kopieringen er midlertidig. Dette vil være tilfældet, hvis den opfylder fire betingelser, som er, at eksemplaret 1) skal være flygtigt eller tilfældigt, 2) skal udgøre en integrerende og væsentlig del af en teknisk proces, 3) udelukkende skal have til formål at muliggøre en lovlig brug og 4) ikke har selvstændig økonomisk værdi.

EU-Domstolen fastslog, at udprintningen af de 11 ord var en handling, der ikke opfyldte den første betingelse. EU-Domstolen fandt det derfor ufornødent at tage stilling til de øvrige betingelser, hvorfor EU-Domstolen alene besvarede 5 af de 13 spørgsmål. Højesteret har på ny forelagt EU-Domstolen 7 af de resterende 8 spørgsmål, og der forventes tidligst dom i eftersommeren 2011.

Allerede EU-Domstolens første dom i sagen har dog nu vist sin principielle rækkevidde i andre sager.
 
Meltwater-sagen
Meltwater er en engelsk virksomhed, der yder en lignende medieovervågningstjeneste til sine kunder. Meltwater overvåger en lang række hjemmesider ved at bruge et specielt program, der kan læse siderne. Programmet fremstiller efterfølgende et indeks, der registrerer placeringen af hvert enkelt ord på hver enkelt hjemmeside. Meltwaters kunder udvælger ligeledes nogle søgeord, og Meltwater frembringer på baggrund af disse en overvågningsrapport, "Meltwater News", der præcis beskriver de artikler, hvori søgeordet indgår. Meltwater News bliver enten sendt til kunden pr. e-mail, eller kunden får mulighed for at få adgang til rapporten på Meltwaters hjemmeside.

Meltwater News indeholder et link til den relevante artikel. Linket består af artiklens overskrift. Derudover indeholder Meltwater News de første ord i artiklen efter overskriften samt et uddrag af artiklen, der består af søgeordet samt en række ord, der står umiddelbart foran og bagved søgeordet.

High Courts afgørelse
Ifølge den engelske ophavsretslovgivning skal værket eller en "substantial" del af det kopieres, før der foreligger en ophavsretskrænkelse. På baggrund af EU-Domstolens afgørelse i Infopaq-sagen introducerer Meltwater-sagen dog "Infopaq-testen" til engelsk ret. Efter denne test er det afgørende for ophavsretlig beskyttelse alene, om det kopierede indebærer en intellektuel frembringelse. High Court fastslår på baggrund af denne test, at overskrifter og tekstuddrag kan være selvstændige litterære værker.

Da der dannes en kopi på brugerens computer, når brugeren modtager Meltwater News, foretager brugeren en kopiering, der kun er undtaget ophavsmandens eneret, hvis betingelserne i bestemmelsen om midlertidig kopiering er opfyldt. High Court har nu fastslået, at betingelserne ikke er opfyldt, da området for undtagelsesbestemmelsen er snævert. Brugernes kopiering af Meltwater News kan således alene ske med Meltwaters tilladelse. Dommen er anket.

For yderligere spørgsmål kontakt venligst partner Martin Dahl Pedersen: mdp@kromannreumert.com, tlf. 38 77 43 88 eller advokatfuldmægtig Julie Kamp: juk@kromannreumert.com, tlf. 38 77 21 84

EPO-regler om prioritetsansøgninger er trådt i kraft

1. januar 2011 trådte nye regler i kraft for indgivelse af EP-patentansøgninger med prioritet fra en tidligere ansøgning.

Af advokat Michael Pitzner-Bruun

Ansøgerne er således fremadrettet forpligtet til selv at fremlægge resultaterne af søgninger gennemført af nationale myndigheder i forbindelse med den oprindelige ansøgning. EPO skal dermed ikke længere selv opsøge oplysningerne.

Ændringerne har formentlig ikke den store indvirkning for ansøgerne, og det er med de nye regler ikke ønsket at skabe et system som det amerikanske disclosure-system ved patentansøgninger, selvom de nye EPO regler er et skridt i retning heraf.

Der er fortsat en del usikkerhed omkring, hvilke søgninger der vil skulle indgives til EPO, men det vil formentlig i løbet af kort tid blive afklaret, når EPO anvender reglerne i praksis.

For yderligere spørgsmål kontakt venligst advokat Michael Pitzner-Bruun: mpb@kromannreumert.com, tlf. 38 77 44 63.

Processer til krydsning af planter er ikke patenterbare

Appelkammeret har afgjort, at en ikke-mikrobiologisk proces, hvor man krydser hele genomet i planter og efterfølgende udvælger planterne, i princippet er undtaget fra patentering.

Af advokat Michael Pitzner-Bruun

Den 9. december 2010 afsagde EPO's udvidede appelkammer kendelse i sagerne G 2/07 og G 1/08. Sagerne vedrørte en række spørgsmål fra det tekniske appelkammer om, hvornår en proces til fremstilling af planter skal anses for at være teknisk og dermed patenterbar, og hvornår den skal anses for at være "essentially biological" og dermed ikke-patenterbar.

Af appelkammerets kendelse fremgår det, at en ikke-mikrobiologisk proces, hvor man krydser hele genomet i planter og efterfølgende udvælger planterne, i princippet er undtaget fra patentering, idet den er "essentially biological" i EPK, artikel 53(b)'s forstand. Dette er også tilfældet, selvom processen indeholder yderligere tekniske trin, som muliggør krydsningen af genomerne eller udvælgelsen. Hvis det tekniske trin derimod ændrer eller tilfører et træk til genomet, som ikke er et resultat af selve krydsningen af gener, er processen imidlertid ikke undtaget fra patentering, jf. EPK, artikel 53(b).

Ved undersøgelsen af om en proces er "essentially biological", nævnes det i afgørelsen, at det er uden betydning, om det tekniske indgreb er nyt eller kendt, om det er en lille eller en fundamental ændring af en kendt proces, om det kunne eller ikke kunne optræde i naturen, og om essensen af opfindelse skal findes i det tekniske trin.

Det fremgår således klart af afgørelsen, at en proces, hvor man fremstiller en plante ved krydsning af flere arter, ikke er patenterbar, når der ikke samtidig foretages et teknisk indgreb - en ændring eller tilføjelse af et træk - i genomet ud over selve krydsningen.

Kendelsen tager imidlertid ikke stilling til, om planterne i sig selv, der er fremstillet efter de i sagerne omhandlede processer, er patenterbare.

For yderligere spørgsmål kontakt venligst advokat Michael Pitzner-Bruun: mpb@kromannreumert.com, tlf. 38 77 44 63.

Sammenlignende reklame for fødevarepriser på kasseboner var utilstrækkelig 
- EF-domstolen 18. november 2010 - Lidl SNC mod Vierzon Distribution SA -sag C-159/09.
 
En ny dom fra EF-Domstolen fastslår, at en sammenlignede reklame vedrørende priser på ikke identiske fødevaresortimenter kan være vildledende, hvis reklamen ikke indeholder tilstrækkelig information om de forskelle mellem produkterne, der betyder noget for forbrugerens valg, og hvis reklamen ikke gør det muligt for forbrugeren, ud fra oplysningerne i reklamen, præcist at kunne identificere de varer, der indgår i sammenligningen.

Af advokat Dorte Wahl og advokat Jane Frederikke Land 
 
Det franske supermarked Vierzon havde i en sammenlignende reklame gengivet kasseboner, som indeholdt 34 varer indkøbt i henholdsvis Vierzon Distributions forretning og i Lidls forretning. Varerne var alene identificeret ved hjælp af generelle varebeskrivelser og om nødvendigt med angivelse af vægt og volumen. Reklamen sammenlignede den totale pris for de indkøbte varer.

Dommen vedrører fortolkningen af artikel 3a, stk. 1, litra a) og litra c), i Rådets direktiv 84/450/EØF af 10. september 1984 om vildledende og sammenlignende reklame.

Dommen fastslår, at selvom der ikke er tale om fuldstændig identiske varer, er det ikke udelukket at lave en lovlig sammenlignende reklame af fødevarer, som udelukkende baseres på priser. Det er dog en betingelse, at varerne opfylder samme behov og tjener samme formål, dvs. har en tilstrækkelig grad af indbyrdes ombyttelighed.

Reklamen vil endvidere være vildledende, hvis reklamen giver det indtryk, at annoncørens fremviste vareudvalg generelt er repræsentativt for annoncørens prisniveau. Således må forbrugeren ikke foranlediges til at tro, at man vil opnå de anførte besparelser ved regelmæssigt at foretage dagligvareindkøb hos annoncøren, og dette ikke er tilfældet.

Endvidere fremgår det af dommen, at en sådan reklame, for ikke at være vildledende, skal indeholde oplysninger om de forskelle, der er ved varerne, og som kan tænkes at påvirke forbrugerens valg. Hvis de udvalgte vare er så forskellige, at det må antages mærkbart at påvirke forbrugernes valg, skal disse forskelle oplyses i reklamen.

Endelig fremgår det af dommen, at hvis annoncøren udbyder flere fødevarer, der kan svare til de i annoncen anførte varebeskrivelser, vil det være nødvendigt, for at reklamen er lovlig, at forbrugeren præcist, på baggrund af oplysningerne i reklamen, kan identificere de varer, der indgår i sammenligningen.

Dommen fastslår således, at det er muligt at lave en sammenlignende reklame for fødevarer, som udelukkende er baseret på priser, men at området for denne type reklame forekommer at være begrænset og kan kræve supplerende oplysninger for at være lovlig.

 
For yderligere spørgsmål kontakt venligst partner Dorte Wahl: dw@kromannreumert.com, tlf. 38 77 45 66, advokat Jane Frederikke Land, jfl@kromannreumert.com, tlf. 38 77 43 12.