Ny afgørelse på vej om varemærkekrænkende produkter i transit i EU-medlemsstater
Af partner Dorte Wahl og advokat Julie Sikker Hansen

Generaladvokaten er kommet med et forslag til afgørelse om fortolkning af reglerne om toldmyndighedernes indgriben over for varemærkekrænkende varer. Følger EU-Domstolen  forslaget,  forbedrer det positionen for de varemærkeindehavere, der i vidt omfang er udsat for, at varemærkekrænkende produkter søges importeret fra lande uden for EU via EU angiveligt med endelig destination uden for EU.

Hovedsagen
Toldmyndigheden i UK stoppede i juli 2008 en forsendelse indeholdende bl.a. 400 stk. mobiltelefoner forsynet med varemærket NOKIA i Heathrow Lufthavn. Forsendelsen var undervejs fra Hong Kong til Colombia. NOKIA var af den overbevisning, at der var tale om varemærkekrænkende produkter og anmodede toldmyndigheden om at beslaglægge varerne i henhold til toldforordningen. Toldmyndigheden afviste anmodningen om beslaglæggelse under henvisning til, at der efter toldmyndighedens opfattelse ikke var hjemmel i toldforordningen til at beslaglægge varerne, eftersom der ikke forelå bevis for, at varerne ville blive omdirigeret til EU-markedet. NOKIA, der var uenig i toldmyndighedens fortolkning af toldforordningen, anlagde sag mod myndigheden. Første instanssagen, der faldt ud til fordel for myndigheden, blev anket af NOKIA til Court of Appeal, der stillede et præjudicielt spørgsmål til EU-Domstolen.

Spørgsmålet til EU-Domstolen drejede sig nærmere bestemt om, hvorvidt - og i givet fald under hvilke betingelser - en national toldmyndighed i en EU-medlemsstat kan gribe ind over for varer i transit i det pågældende EU-land, når varerne er sendt fra et land uden for EU og forekommer at være bestemt for et andet land uden for EU.

Problemstillingen
Toldforordningen giver de nationale toldmyndigheder mulighed for at suspendere frigivelsen af varer, bl.a. hvis der er mistanke om, at de pågældende varer udgør en varemærkekrænkelse. Varemærkeforordningen fastlægger bl.a. forudsætningerne for, at der foreligger en krænkelse af et EU-varemærke. Ifølge varemærkeforordningen er det bl.a. en forudsætning for, at der er tale om en sådan krænkelse, at der foreligger erhvervsmæssig brug af varemærket eller et lignende varemærke i EU.

Spørgsmålet i sagen er altså, hvilke forudsætninger der ifølge toldforordningen og varemærkeforordningen skal være opfyldt for, at toldmyndigheden kan gribe ind over for varer, der uden varemærkeindehavers samtykke er påført et EU-varemærke, når varerne er sendt fra et land uden for EU til et andet land uden for EU, men opholder sig i transit i en EU-medlemsstat.

Generaladvokatens forslag til afgørelse
Generaladvokaten bemærker i sit forslag til afgørelse for det første, at brugen af toldforordningens regler nødvendigvis må ske under hensyntagen til og i overensstemmelse med varemærkeforordningen, når der er tale om formodede krænkelser af et EU-varemærke. Generaladvokaten når med udgangspunkt i dette frem til, at det er en forudsætning for, at toldmyndighederne kan gribe ind over for varerne, at der er tale om varemærkemæssig brug, hvilket kun er tilfældet, hvis varerne kan anses for at være bestemt for markedet i den Europæiske Union, hvor varemærket er beskyttet.

På baggrund heraf foreslår generaladvokaten, at EU-Domstolen besvarer det præjudicielle spørgsmål med, at toldmyndighederne kan gribe ind over for ikke-fællesskabsvarer, der er forsynet med et EU-varemærke og er i transit fra et tredjeland til et andet tredjeland, når der er tilstrækkeligt begrundet mistanke om, at der er tale om varemærkeforfalskede varer, der vil blive markedsført i EU. Der behøver med andre ord ikke at være bevis for, at varerne er bestemt for EU.

Efter generaladvokatens vurdering kan følgende faktiske forhold underbygge en begrundet mistanke om, at varer, der i sig selv ser ud til at være varemærkeforfalskede, vil blive markedsført i EU:

• ualmindelig lang transitperiode
• typen og antallet af anvendte transportmidler
• større eller mindre vanskeligheder med at identificere afsenderen af varerne
• manglende oplysninger om det endelige bestemmelsessted eller modtageren

Forslagets betydning
Det er væsentligt at bemærke, at der er tale om et forslag til afgørelse, og at EU-Domstolens afgørelse derfor må afsiges, før den endelige retstilstand kendes. Såfremt EU-Domstolen imidlertid måtte være enig i generaladvokatens forslag, vil dette indebære en styrkelse af varemærkeindehavernes retsstilling i henhold til toldforordningen, da afgørelsen vil besværliggøre indførsel af varemærkekrænkende varer til EU-markedet.

En opfølgning på nærværende artikel vil være at finde i Kromann Reumerts nyhedsbrev efter EU-Domstolens afgørelse i sagen.

EU-Domstolen afsiger ny dom af betydning for indehavere af EU-varemærker
- sag C-235/09
Af partner Dorte Wahl og advokat Julie Sikker Hansen

EU-Domstolen fik i april lejlighed til at tage stilling til rækkevidden af et forbud mod krænkelse af et EU-varemærke afsagt af den nationale EU-varemærkedomstol. Domstolens afgørelse faldt i alle henseender ud til fordel for indehavere af varemærker gældende i hele fællesskabet.

Hovedsagen
Chronopost er indehaver af EU-varemærket og det franske varemærke WEBSHIPPING, der er registreret for bl.a. tjenesteydelser forbundet med logistik og datatransmissioner, telekommunikation, vejtransport, indsamling af post, aviser og pakker og drift af kurér og eksprestjenester. DHL havde gjort brug af betegnelserne "WEBSHIPPING", "Web Shipping" og "Webshipping" for drift af ekspresforsendelsesydelser på internettet.

Chronopost anlagde sag mod DHL om krænkelse af varemærket WEBSHIPPING. Den franske ret, der behandlede sagen i sin egenskab af EU-varemærkedomstol, dømte DHL for krænkelse af det franske varemærke WEBSHIPPING, men tog imidlertid ikke stilling til krænkelse af det enslydende EU-varemærke. I sin egenskab af EU-varemærkedomstol forbød den franske appelret under fastsættelse af tvangsbøde DHL at bruge de pågældende tegn som betegnelse for drift af ekspresforsendelsesydelser, da retten fandt, at brugen krænkede såvel Chronoposts franske varemærke som EU-varemærket. Da forbuddet imidlertid kun var rettet mod det franske område, indbragte Chronopost en appel ved Cour de Cassation, der stillede et præjudicielt spørgsmål til EU-Domstolen.

Problemstillingen
Det, som EU-Domstolen skulle tage stilling til, var for det første, om et forbud, der nedlægges af en EU-varemærkedomstol i en sag om krænkelse af et EU-varemærke, uden videre har virkning på hele unionens område.

For det andet skulle EU-Domstolen tage stilling til, hvor de tvangsforanstaltninger, eksempelvis tvangsbøder, som EU-varemærkedomstolen ifølge national ret har knyttet til det nedlagte forbud, finder anvendelse.

EU-Domstolens afgørelse
EU-Domstolen gjorde det indledningsvist klart, at den eneret, indehaveren af et EU-varemærke har, udstrækker sig til hele unionens område, hvor EU-varemærket nyder en ensartet beskyttelse. For at sikre denne ensartede beskyttelse skal et forbud mod at krænke eller true med at krænke et EU-varemærke, der nedlægges af en kompetent EU-varemærkedomstol, som udgangspunkt omfatte hele unionens område. Forbuddets territoriale udstrækning kan ifølge EU-Domstolen kun begrænses i visse tilfælde, hvor EU-varemærkedomstolen finder, at krænkelsen af EU-varemærket begrænser sig til en enkelt medlemsstat eller til en del af unionens område.

Om rækkevidden af tvangsforanstaltninger fastsat af en EU-varemærkedomstol nævnte EU-Domstolen indledningsvist, at en EU-varemærkedomstol skal vælge de foranstaltninger  fra den pågældende stats lovgivning, der er egnede til at sikre overholdelsen af forbuddet, som domstolen har nedlagt. En domstol i en anden medlemsstat skal anerkende og fuldbyrde retsafgørelsen efter de regler og på de betingelser, som er fastsat i denne anden medlemsstats nationale ret. Hvis den nationale ret i den anden medlemsstat, der er anmodet om at anerkende og fuldbyrde retsafgørelsen truffet af EU-varemærkedomstolen, ikke hjemler de pågældende tvangsforanstaltninger, må den pågældende nationale domstol sikre, at forbuddet overholdes ved at anvende sådanne foranstaltninger, der er hjemlede i national ret i denne medlemsstat.

Dommens betydning
Dommen, der må anses for at være fordelagtig set med varemærkeindehavernes øjne, gør følgende helt klart:

1. EU-varemærket har enhedskarakter og varemærkeretten, der udspringer af et EU-varemærke, udstrækker sig til hele unionens område.
   
2. Et forbud mod at krænke eller true med at krænke et EU-varemærke, der nedlægges af en kompetent EU-varemærkedomstol, omfatter som udgangspunkt hele unionens område.
   
3. Tvangsforanstaltninger afsagt af en EU-varemærkedomstol i forbindelse med forbud mod krænkelse af et EU-varemærke skal anerkendes og fuldbyrdes i andre medlemsstater, hvis lovgivning hjemler den pågældende foranstaltning.
   
4. Såfremt en medlemsstats lovgivning ikke hjemler en tvangsforanstaltning pålagt af en EU-varemærkedomstol i en anden medlemsstat, skal den pågældende nationale domstol anvende en hjemlet foranstaltning, der ligeledes sikrer forbuddets overholdelse.

Max Planck-Instituttet offentliggør undersøgelse om "Overall Functioning of The European Trade Mark System"
Af partner Dorte Wahl og advokat Julie Sikker Hansen

Ny undersøgelse fra Max Planck-Instituttet vurderer det europæiske varemærkesystem. Formålet er at forbedre samarbejdet mellem harmoniseringskontoret, OHIM, og de nationale varemærkekontorer.

Introduktion og formål med undersøgelsen
Max Planck-Instituttet for immaterialret og konkurrenceret i München har gennemført et omfattende studie om det europæiske varemærkesystems funktion. Formålet med undersøgelsen er at give Kommissionen en tilbundsgående vurdering af varemærkesystemet i Europa, såvel på EU-niveau som på nationalt niveau. Endvidere er det formålet med undersøgelsen at skabe et grundlag for et forbedret samarbejde mellem harmoniseringskontoret OHIM og nationale varemærkekontorer. Det endelige resultat af Max Planck-Instituttets studie er en 279-siders rapport med tilhørende undersøgelsesresultater. Rapporten, der nu skal gennemgås af Kommissionen, er tilgængelig på Kommissionens hjemmeside.

Undersøgelsens grundlag
Max Planck-Instituttets studie er for det første baseret på en række undersøgelser relaterende til relevante synspunkter hos de europæiske varemærkesystemers interessenter. For det andet blev der til brug for studiet indhentet information fra de nationale varemærkekontorer, særligt information relaterende til struktur, procedurer, håndhævelse og samarbejde med brugere og med OHIM. Endelig er studiet baseret på undersøgelser blandt brugerne af EU-varemærkesystemet gennemført i februar og marts 2010.

Resultatet af undersøgelsen
På baggrund af de omfattende undersøgelser fremkom Max Planck-Instituttet med en lang række konklusioner og anbefalinger til Kommissionen, heriblandt følgende:

• Forslag om, at kravet om grafisk repræsentation slettes fra såvel varemærkedirektivet som -forordningen med det formål at støtte udviklingen af nye repræsentationstyper.
• Forslag om at etablere en fælles praksis for OHIM og de nationale varemærkemyndigheder i relation til spørgsmålet om, hvorvidt et varemærke kan registreres for et helt klassehoved med den virkning, at varemærket automatisk er registreret for samtlige varer henhørende under den pågældende klasse.  
• Anbefaling, hvorefter kravet om reel brug som forudsætning for at bevare en EU-varemærkeregistrering skal anses for opfyldt, såfremt der er gjort reel brug af varemærket i én medlemsstat. 
• Anbefaling, hvorefter et varemærke, der anses for at opfylde betingelserne for at nyde den udvidede beskyttelse for varemærker med "reputation", ligeledes skal anses for at udgøre såkaldte "well-known trademarks" i Pariser Konventionens artikel 6 bis' forstand.
• Anbefaling, hvorefter der i relation til kopivarer skal statueres varemærkebrug ved brug hvor som helst på en medlemsstats territorium, inkl. toldfri zoner.
• Anbefaling, hvorefter der skal kunne gribes ind over for kopivarer, der er i transit i et EU-land, såfremt brugen af varemærker på de pågældende varer udgør en krænkelse i transitlandet såvel som i destinationslandet.

Første nationale registrering af en farve som varemærke
Af partner Dorte Wahl og advokat Julie Sikker Hansen

Grundfos har fået lov at registrere den rustrøde farve som dansk varemærke for sine cirkulationspumper.

Generelt har såvel Patent- og Varemærkestyrelsen som EU-harmoniseringskontoret (OHIM) været tilbageholdende med at imødekomme ansøgninger om registrering af en farve som varemærker.

Årsagen til denne tilbageholdenhed er, at der er et relativt begrænset antal farver til rådighed, og at en eneret til en farve må anses for vidtgående, idet det netop ligger i eneretten, at indehaveren af en sådan varemærkeret kan forhindre andre i at anvende netop denne farve for de varer, som den pågældende farve er registreret for.

Det er imidlertid nu lykkedes Grundfos at få den rustrøde farve som sådan registreret som dansk varemærke for sine cirkulationspumper. I registreringen er farven defineret ved anvendelse af farvekode (NCS-systemet), og der er vist et tryk af farven.

Grundlaget for, at Patent- og Varemærkestyrelsen endte med at imødekomme netop denne ansøgning om registrering af en farve som varemærke, var, at Grundfos var i stand til at dokumentere, at den rustrøde farve er velkendt og indarbejdet for netop Grundfos og Grundfos' pumper.  

Regeringen øger indsatsen mod piratkopiering på internettet
Af partner Martin Dahl Pedersen

Kulturministeren nedsatte i december 2009 et udvalg, som dels skulle undersøge mulighederne for en bedre håndhævelse af ophavsretten på internettet, dels undersøge mulighederne for at stimulere udviklingen af nye lovlige forretningsmodeller for distribution af digitalt indhold. Udvalget har nu afgivet sin rapport... Vi gengiver indholdet i hovedtræk.

Ulovlig kopiering og distribution af musik, film, software, e-bøger m.v. udgør et stadigt stigende problem for kunstnere og producenter, som går glip af betydelige indtægter. Den ulovlige kopiering sker bl.a. ved, at materialet distribueres i fildelingsnetværk (såkaldt peer-to-peer netværk), uden at rettighedshaverne har givet tilladelse til det. Ved fildeling er der ikke en central bagmand, som rettighedshaverne kan retsforfølge, men derimod sker den ulovlige distribution ved, at alle brugere af et bestemt fildelingsprogram stiller indholdet på deres harddiske til rådighed for hinanden. Dette giver rettighedshaverne store udfordringer i forhold til håndhævelsen af deres rettigheder, da de ikke kender identiteten på brugerne, og da det i praksis vil være for ressourcekrævende at retsforfølge alle brugerne.

Et centralt spørgsmål har været, om der skal indføres en såkaldt ”brevmodel”. Idéen med brevmodellen er, at de internetabonnenter, hvis internetforbindelse er blevet brugt til ulovlig fildeling, skal modtage et eller flere breve, som informerer dem om, at der er foregået ophavsretskrænkelser på deres internetforbindelse. Forventningen er herefter, at en vis procentdel af de forbrugere, som modtager et informationsbrev, tager hånd om problemet og sikrer, at det ikke sker igen.

Udvalget har beskrevet flere forskellige scenarier for en sådan model, men er i sin indstilling nået frem til en model, der består af følgende grundelementer:

• Rettighedshaverne undersøger, hvilke internetforbindelser (IP-adresser) der er blevet brugt til ulovlig upload af ophavsretligt beskyttet materiale i f.eks. fildelingsnetværk.
• Rettighedshaverne sender herefter en anmodning til den relevante internetudbyder om at sende et informationsbrev til abonnenten bag IP-adressen.
• Internetudbyderen matcher IP-adressen med navn og adresse på internetabonnenten og sender et informationsbrev til den pågældende. Brevet er skrevet af rettighedshaverne på deres eget brevpapir, således at internetudbyderen ikke står som afsender.
• Den samme internetabonnent kan højest få tilsendt to informationsbreve. Hvis internetudbyderen fra rettighedshaverne modtager et brev vedrørende en tredje krænkelse foretaget fra samme IP-adresse, sendes der ikke flere breve til internetabonnenten bag IP-adressen. I stedet går der besked tilbage til rettighedshaverne om, at der allerede er sendt to breve til abonnenten bag den pågældende IP-adresse. Navn og adresse på internetabonnenten sendes aldrig til rettighedshaverne, og det er således op til rettighedshaverne, om de vil forsøge at få en retskendelse om udlevering af navn og adresse på den pågældende abonnent med henblik på retsforfølgning.
• Rettighedshaverne har i udvalgsrapporten tilkendegivet, at de ikke vil tage retslige skridt i forhold til krænkelser, hvor der kører en brevproces.

Der er ikke knyttet retlige konsekvenser til brevene, og der er således ikke tale om en ”three strikes”-model, hvor man efter flere advarsler kan få lukket sin internetforbindelse.

Det er forudsat, at modellen skal være fuldt ud brugerfinansieret af rettighedshaverne og internetudbyderne. Rettighedshaverne har tilkendegivet, at de vil dække egne omkostninger samt 50 % af portoudgifterne til brevene, mens internetudbyderne kun har været villige til at dække egne driftsudgifter og ikke egne omkostninger til etablering af de nødvendige tekniske databaser.

Kulturministeren har i forbindelse med rapportens offentliggørelse udsendt en pressemeddelelse om, at regeringen vil fremsætte lovforslag om en brevmodel i den kommende folketingssamling. Det fremgår samtidig, at regeringen har truffet beslutning om, at udgifterne til en sådan ordning skal fordeles på den måde, at rettighedshaverne og internetudbyderne afholder deres egne omkostninger, mens rettighedshaverne i tillæg hertil også afholder portoudgifterne til de breve, der skal udsendes.  

Ud over forslaget om etableringen af en brevmodel har udvalget anbefalet, at der iværksættes en informationskampagne, som er særligt målrettet de unge forbrugergrupper. Et af formålene med kampagnen er at opbygge en større viden og forståelse for ophavsretten som incitament for skabelse af nyt kreativt materiale.

For yderligere spørgsmål kontakt venligst partner Martin Dahl Pedersen: mdp@kromannreumert.com, tlf.: 38 77 43 88

Højesteret afgør vigtig sag om piratkopiering
- Højesterets dom af 24. marts 2011
Af partner Martin Dahl Pedersen og advokat Daniel Herman Røjtburg

Det endelige punktum er sat i en sag om ulovlig piratkopiering. Rettighedshaverne havde rejst et krav på 440.000 kr., men Højesteret valgte alene at idømme krænkeren vederlag og erstatning på i alt 10.000 kr. Store dele af sagen faldt som følge af Højesterets vurdering af de fremlagte beviser for krænkelsen.

Musikpiratsagen
Rettighedshaverne i sagen rejste krav om vederlag og erstatning, idet de anførte, at krænkeren ved brug af et program, Direct Connect, havde gjort musikværker på sin computer tilgængelige for andre brugere af programmet i strid med ophavsretsloven.

Rettighedshaverne havde via et specialudviklet program, DCAgent, som kommunikerer med brugere af Direct Connect-programmet, haft kontakt til en bestemt IP-adresse i et bestemt tidsrum. Rettighedshaverne anførte, at de havde hentet en liste med bl.a. titler på musikværker på denne IP-adresse. Den pågældende IP-adresse var på det pågældende tidspunkt registreret med krænkeren som bruger.

Rettighedshaverne havde ikke anvendt reglerne i retsplejeloven om bevissikring ved krænkelse af immaterialrettigheder mv., og der havde heller ikke været nærmere bevisførelse om, hvorledes kontrolarbejdet i sagen var udført.

Krænkeren forklarede, at han var i besiddelse af ca. 500 lp-plader, der til dels var indlagt på hans harddisk, hvortil der endvidere var downloadet andre musikværker. Krænkeren vedgik, at han to til tre gange havde benyttet programmet Direct Connect med henblik på at downloade musik fra internettet til sin computer. Krænkeren bestred imidlertid, at rettighedshaverne havde godtgjort, at de fremlagte lister over musiknumre kunne henføres til hans computer.

Højesterets dom
Højesteret fandt efter en samlet vurdering, at rettighedshaverne ikke havde godtgjort, at de musiktitler, der fremgik af de lister, som rettighedshaverne havde fremlagt, dækkede over musikværker på krænkerens computer.

Højesteret fandt det imidlertid godtgjort, at krænkeren i forbindelse med brug af programmet Direct Connect havde gjort musikværkerne på sin computer tilgængelige for andre brugere af dette program.

Højesteret fastslog, at krænkerens tilgængeliggørelse af musikværker på computeren udgjorde en krænkelse af ophavsretsloven. Krænkeren havde forklaret, at han havde anvendt programmet Direct Connect uden at gøre sig bekendt med, hvad dette indebar. Højesteret fandt herefter, at han havde handlet uagtsomt. Betingelserne i ophavsretsloven for at tilkende vederlag og erstatning var derfor opfyldt.

Højesteret fastsatte vederlaget og erstatningen på grundlag af et samlet skøn, som var forbundet med betydelig usikkerhed. Højesteret fastsatte vederlaget og erstatningen til et samlet beløb på 10.000 kr. Højesteret bemærkede i den forbindelse, at der i sager om retsstridig tilgængeliggørelse af musikværker og lignende over internettet ikke er grundlag for pr. automatik at udmåle erstatningen til rettighedshaverne til et beløb, der beregnes i forhold til vederlagets størrelse, jf. princippet om "dobbelt-op".

Konsekvenser
I forhold til landsrettens dom i samme sag skærper Højesteret beviskravene til den fremlagte dokumentation for krænkelsen. Rettighedshaverne havde fremlagt dokumentation for, hvad der skete på den pågældende persons IP-adresse og sammenkoblet dokumentationen med aktiviteterne på hjemmesiden. Rettighedshavernes beviser blev således fremlagt i form af lister over 13.000 musiknumre, som lå på fildelingssiden og pegede tilbage på krænkerens IP-adresse. Denne fremgangsmåde havde været anvendt af rettighedshaverne gennem flere år, og er også accepteret i udlandet.

Krænkeren blev dog delvist frifundet, idet Højesteret ikke fandt, at en liste på en hjemmeside var det samme som et bevis for, at de 13.000 musiknumre også lå på krænkerens computer. Da rettighedshaverne ikke havde sikret sig andre beviser f.eks. i form af krænkerens computer eller en kopi af harddisken, faldt musiklisten til jorden som bevis.
Som en konsekvens af dommen vil reglerne om bevissikring formentlig blive brugt i større omfang af rettighedshaverne i tilsvarende sager. Fremover vil rettighedshaverne således være nødsaget til at sikre sig dokumentation i form af krænkerens computer og undersøge den for bevismateriale. Dette kan vise sig at være omkostningsfuldt, da rettighedshaverne også skal have fogeden og en it-sagkyndig med samt i nogle tilfælde også en låsesmed.

Brevmodellen
Det må antages, at det fremover vil blive vanskeligere at få dømt anonyme downloadere på baggrund af IP-adresser alene. Kulturministerens forslag om at indføre den såkaldte "brevmodel" giver dog rettighedshaverne et nyt våben til bekæmpelse af anonyme downloadere.  Idéen med "brevmodellen" er, at de internetabonnenter, hvis internetforbindelse er blevet brugt til ulovlig fildeling, skal modtage et eller flere breve, som informerer dem om, at der er foregået ophavsretskrænkelser. Se yderligere omtale af modellen i artiklen "Regeringen øger indsatsen mod piratkopiering på internettet".

Krænkeren ville formentlig være blevet idømt en langt højere erstatning, hvis rettighedshaverne havde skaffet sig adgang til krænkerens computer og sikret sig beviser for, at der var overensstemmelse mellem musiklisten på fildelingstjenesten og musiknumrene på krænkerens computer.

Højesteret udtaler afslutningsvist i dommen, at princippet om "dobbelt-op", hvor erstatningen er lig med vederlagets størrelse, ikke gælder pr. automatik i denne type sager. Rettighedshavere kan således fremover ikke altid forvente at få tilkendt en erstatning, der svarer til det tildelte vederlag. Det vil således fremover være vanskeligt at skønne sig til et tab og så doble det op. Rettighedshaverne vil derfor i et vist omfang være nødsaget til at dokumentere, hvor stort tabet er.  

Principiel dom:
Kunstnerisk ytringsfrihed vejede tungere end privatlivets fred
Af partner Martin Dahl Pedersen og advokatfuldmægtig Julie Kamp

I retssagen mellem Thomas Skade-Rasmussen Strøbech og forfatteren Helge Bille Nielsen og Gyldendal konkluderede Østre Landsret, at hensynet til den kunstneriske ytringsfrihed vejede tungere end hensynet til at beskytte oplysninger af privat karakter.

Sagen kort
Gyldendal udgav i 2008 Das Beckwerks roman Suverænen. Helge Bille Nielsen var virksomhedsleder i den selvejende institution Das Beckwerk og havde skrevet omkring 98 % af romanen. Suverænen handler om romanfigurerne Rasmussen og Nielsens demokratirejse til USA. Den indgår som en del af Das Beckwerks andre kunstprojekter.

I starten af romanen optræder en person ved navn Thomas Skade-Rasmussen Strøbech, der forvandler sig til figuren Rasmussen. Det nævnes også, at Strøbech bor på Otto Busses Vej, at han er fraskilt, at han har to børn, som hedder Hannah og Peter, og at han har modtaget økonomisk støtte til projekter. Disse oplysninger om romanfiguren svarer også til forholdene i "virkeligheden". Strøbech er også afbildet på forsiden og indersiden af bogens omslag i rollen som Rasmussen. I "virkeligheden" har Strøbech og Helge Bille Nielsen været på en kunstprojekttur til USA for Das Beckwerk.

Strøbech følte sig krænket over brugen af hans navn, billede og personlige oplysninger og anlagde retssagen mod Helge Bille Nielsen og Gyldendal ved Københavns Byret. På grund af sagens principielle karakter blev den henvist til Østre Landsret som første instans. Landsretten skulle derfor tage stilling til væsentlige principielle spørgsmål om, hvor tæt man må gå på "virkeligheden" i en roman, herunder ved inddragelse af navne og billeder. Der er masser af eksempler på romaner, hvor man er gået tæt på virkelige personer. Der er bare ikke kommet retssager ud af det. Under retssagen henviste Gyldendals litterære direktør Johannes Riis f.eks. til Tom Kristensens Hærværk, Tove Ditlevsens Gift, Klaus Rifbjergs Marts 1970, og Bettina Heltbergs Deadline. Han udtrykte samtidig frygt for en "tsunami" af retssager, hvis Helge Bille Nielsen og Gyldendal skulle tabe sagen, idet mange bøger går tæt på privatlivets fred.

Privatlivets fred vs. den kunstneriske ytringsfrihed
I de meget velskrevne og grundige præmisser foretager landsretten en afvejning af retten til respekt for privatliv og familieliv på den ene side og retten til ytringsfrihed på den anden side. I denne afvejning inddrager landsretten foruden straffelovens § 264 d også bestemmelserne i den Europæiske Menneskerettighedskonventions artikel 8 og 10 om henholdsvis beskyttelse af privatlivets fred og retten til ytringsfrihed.

Landsretten fastslår først og fremmest, at selv om Suverænen tager afsæt i reelt eksisterende personer og ting, er den efter landsrettens vurdering fiktion. Samtidig finder landsretten, at Suverænen er et kunstnerisk udtryk for deltagelse i en debat om emner af politisk og samfundsmæssig interesse, som har en større grad af ytringsfrihed i modsætning til ren underholdning. Endelig vurderer landsretten, at de personlige oplysninger om Strøbech enten allerede var offentligt kendte eller var af mindre følsom karakter. Sammenfattende vurderer landsretten derfor, at hensynet til den kunstneriske ytringsfrihed "klart" vejer tungere end hensynet til Strøbechs ønske om at beskytte oplysninger af privat karakter.

Strøbech fik heller ikke medhold i, at der var tale om krænkelser af retten til eget navn, billede og egen historie.

Dommens konsekvenser
Konsekvenserne af landsrettens dom er, at udgivelsen af skønlitterære bøger, der tager afsæt i reelt eksisterende personer og ting, kan fortsætte som hidtil.

Selvom konsekvenserne af landsrettens dom dermed ikke er så store, som hvis sagen havde fået det modsatte udfald, har den hidtidigt eksisterende udgivelsespraksis nu fået en juridisk blåstempling.

EU-Domstolen afviser en fælles europæisk patentdomstol

EU-Kommissionen har igennem længere tid arbejdet på at etablere en fælles europæisk patentdomstol. Generaladvokaterne har tidligere konkluderet, at Kommissionens udkast til en aftale på området ikke lever op til EU-traktaterne, og dette er nu også fastslået af EU-Domstolen.

EU-Kommissionen arbejder for at etablere en fælles europæisk patentdomstol med det formål at nedbringe virksomhedernes sagsomkostninger, samt skabe en mere ensartet praksis for håndhævelse og ugyldiggørelse af europæiske patenter. Vi har i et tidligere nyhedsbrev omtalt dette arbejde.

EU-Kommissionens udkast til en aftale på området har nu været forelagt EU-Domstolen, der ved sin afgørelse den 8. marts 2011 har fastslået, at den foreslåede ordning vil være uforenelig med EU-traktaterne.

Den foreslåede ordning indebar oprettelsen af en fælles europæisk patentdomstol, der skulle håndtere såvel eksisterende europæiske patenter som de planlagte nye EU-patenter.

På trods af EU-Domstolens afgørelse holder EU-Kommissionen tilsyneladende fast i bestræbelserne på at etablere et fælles europæisk patentdomstolssystem. Men det vil formentlig blive i en væsentligt anderledes form end den foreslåede.

Endnu en Google AdWords-afgørelse på vej
- C-323/09
Af partner Dorte Wahl, advokat Julie Sikker Hansen og advokatfuldmægtig Tanja Højrup Thomsen.

Generaladvokatens udtalelse i sagen Interflora v Marks & Spencer er sidste skud på stammen om søgeordsreklamer. Det nye og interessante ved forslaget til afgørelse er dels fortolkningen af den udvidede beskyttelse for velkendte varemærker ved brug heraf som AdWords, dels det forhold, at generaladvokaten i høj grad tager materielt stilling til hovedsagens spørgsmål. Desuden stiller generaladvokaten visse spørgsmålstegn ved EU-Domstolens praksis på området.

Introduktion til sagen
Den engelske detailhandelskæde Marks & Spencer anvendte i forbindelse med markedsføringen af sin blomsterleveringsservice varemærket INTERFLORA som AdWord. Varemærket INTERFLORA ejes af den verdensomspændende blomsterhandlerkæde Interflora.

Forvekslingsrisiko
På baggrund af domstolspraksis fastslår generaladvokaten for det første, at en annoncørs brug af AdWord udgør en varemærkeretlig brug af varemærket, hvis det er identisk eller næsten identisk med en konkurrents varemærke for varer eller tjenesteydelser, der er af samme art som dem, for hvilke varemærket er registreret.

For det andet fastslår generaladvokaten, at det afgørende for, om der er tale om en varemærkekrænkelse, er, om annoncørens søgeordsreklame ikke eller kun vanskeligt giver den gennemsnitlige internetbruger mulighed for at gøre sig bekendt med, om de varer, søgeordsreklamen handler om, stammer fra varemærkeindehaveren eller fra en tredjemand.

Generaladvokaten vælger - ganske overraskende - i denne sag at tage konkret stilling til spørgsmålet om krænkelse i sagen. Efter generaladvokatens vurdering udgør Marks & Spencers brug af INTERFLORA som AdWord en krænkelse af varemærket INTERFLORA. Dette skyldes, at  internetbrugerne, når de ser Marks & Spencers søgeordsreklame efter at have tastet Interflora i søgningsfeltet, kan ledes til at tro, at Marks & Spencer er en del af Interflora-netværket, hvilket ikke er tilfældet.

Velkendte varemærker
Generaladvokaten skulle også komme med forslag til fortolkning af bestemmelsen om udvidet beskyttelse for velkendte varemærker, der anvendes som AdWords. Der var mellem parterne enighed om, at INTERFLORA er et velkendt varemærke.

Den udvidede beskyttelse for velkendte varemærker forudsætter, at den berørte kundekreds skaber en sammenhæng mellem det ældre velrenommerede varemærke og søgeordet.

Denne sammenhæng vil ifølge generaladvokaten ikke nødvendigvis være skabt, når et velkendt varemærke anvendes som AdWord. Efter generaladvokatens mening må der ved vurderingen af, om der er skabt den fornødne sammenhæng, tages udgangspunkt i søgeordsreklamens indhold og udseende.

Generaladvokaten bemærker, at der i den konkrete situation skabes den fornødne sammenhæng mellem brugen af INTERFLORA som AdWord og varemærket INTERFLORA. Generaladvokaten lægger i denne forbindelse vægt på, at varemærket INTERFLORA er unikt, og at parterne er konkurrenter.

Generaladvokaten gennemgår herefter de øvrige betingelser for krænkelse efter den udvidede beskyttelse for velkendte varemærker, nemlig, at brugen af det velkendte varemærke enten

1. skader varemærkets særpræg eller renommé eller
2. utilbørligt udnytter varemærkets særpræg eller renommé.

Generaladvokaten når frem til, at der foreligger en krænkelse af et velkendt varemærke, når det velkendte varemærke bruges som AdWord, hvis

1. der er tale om en reklame for identiske/lignende varer eller serviceydelser og, det velkendte varemærke er nævnt eller vist i søgeordsreklamen og
2. det velkendte varemærke anvendes som et generisk begreb for en klasse eller en kategori af varer eller tjenesteydelser eller annoncøren forsøger at udnytte det velkendte varemærkes attraktionskraft, renommé eller velkendthed og udnytter varemærkeindehavers markedsføringsanstrengelser.

Ifølge generaladvokaten sker der i den konkrete sag - hvilket kan forekomme overraskende - hverken skade på det velkendte varemærkes særpræg eller renommé eller utilbørlig udnyttelse af det velkendte varemærkes særpræg eller renommé.

Konklusion
Da generaladvokatens udtalelse udelukkende er et forslag til EU-Domstolens afgørelse, må en endelig afklaring af sagens spørgsmål, herunder spørgsmålet om, hvilken udvidet beskyttelse et velkendt varemærke nyder mod andres brug af varemærket som AdWords afvente EU-Domstolens afgørelse.

En nærmere stillingtagen til konsekvenserne for indehaverne af de velkendte varemærker af EU-Domstolens afgørelse vil være at finde i Kromann Reumerts nyhedsbrev, når afgørelsen er afsagt.