Ophavsret og varemærkeret til dametasker?

Højesteret har netop behandlet en produktefterligningssag, der angik beskyttelsen af en af verdens dyreste og mest prestigefyldte dametasker - en Hermès Birkin Bag, der koster mellem 50.000 kr. og 350.000 kr., og hvor leveringstiden er ca. to år.

Hermès, der er et af de absolut førende luxury brands, fremstiller en af verdens dyreste dametasker, den berømte Birkin Bag, som Hermès har varemærkebeskyttet i klasse 18 for tasker via bl.a. disse varemærker:
  

Under sagen fastslog to skønsmænd, at Birkin Bags var designikoner, der utvivlsomt nød ophavsretlig beskyttelse, først og fremmest som følge af taskernes særlige lukkemekanisme, der bestod af en tværgående rem, en låsemekanisme og tre tunger, der var meget karakteristiske og synlige på de originale Birkin Bags og Birkin Shoulder Bags:  

Hermès' originale Birkin Bags

På den baggrund argumenterede Hermès for, at disse tasker, solgt af Rudi & Harald Nielsen og af In-hatex via Coops Nettorvet, udgjorde en ophavsretlig, varemærkeretlig og markedsføringsretlig krænkelse:
  

De påståede kopi-tasker

Højesterets dom
Højesteret fandt imidlertid, at brugskunst alene er ophavsretligt beskyttet mod meget nærgående efterligninger, og at der ikke i sagen var tale om sådanne meget nærgående efterligninger. Herefter fandt Højesteret det ufornødent at tage stilling til, om Hermès' tasker overhovedet var ophavsretligt beskyttet.

Samtidig udtalte Højesteret, at der - bl.a. pga. forskellene i materiale, kvalitet og pris - ikke var risiko for, at købere af tasker ville forveksle taskerne, herunder opfatte "kopierne" som hidrørende fra Hermès.

Endelig nåede Højesteret frem til, at heller ikke markedsføringslovens § 1 var overtrådt. Rudi & Harald Nielsen samt In-Hatex blev derfor frifundet af Højesteret.

Højesterets dom understreger, at især funktionsbestemt brugskunst ikke i dag kan forventes at nyde en bred beskyttelse hos domstolene, selvom der er tale om prestigefyldte produkter af meget høj kvalitet. Samtidig viser Højesterets dom, at den ophavsretlige krænkelsesvurdering ikke skal foretages ud fra enkeltelementer, men af produkterne som helhed. Det er med andre ord ikke tilstrækkeligt til at statuere en krænkelse, at der foreligger et synligt slægtsskab mellem enkelte dele af produkterne, illustreret ved disse billeder.

Billedet til venstre sammenligner en original Birkin Bag med In-Hatex'/Coop Nettorvets taske, og på det konstruerede billede til højre er tungerne fra Coop Nettorvets taske påsat en original Birkin Bag:

Sammenligning af taskernes karakteristiske enkeltelementer

Læs Højesterets dom og Sø- og Handelsrettens domme:

www.domstol.dk/hojesteret/nyheder/Afgorelser/Documents/227-2009.pdf

http://domstol.fe1.tangora.com/media/-300011/files/V012307.pdf

http://domstol.fe1.tangora.com/media/-300011/files/V000308.pdf

Markedsføring via sociale medier

De nordiske forbrugerombudsmænd har udarbejdet et udkast til fælles standpunkt om erhvervsdrivendes markedsføring via sociale medier. Udkastet har netop været igennem en høringsproces og forventes endeligt vedtaget meget snart.

Sociale medier som Facebook, Twitter, chat-rum og spil bliver i stigende grad brugt af erhvervsdrivende til markedsføring, men lovgivningen på området er ganske uklar. De nordiske forbrugerombudsmænd har derfor udarbejdet et standpunkt om reglerne for markedsføring via sociale medier, der i november 2011 blev sendt i høring.

Standpunktet er et fingerpeg og et godt supplement
Standpunktet er ikke lov, men giver et fingerpeg om, hvorledes de nordiske forbrugerombudsmænd ser på reglerne og derfor kan forventes at ville administrere sager på området.

Standpunktet slår fast, at de almindelige markedsføringsretlige regler for markedsføring på internettet også gælder for markedsføring via sociale medier. Det nye standpunkt skal derfor ses som supplement til det fællesnordiske standpunkt til handel og markedsføring på internettet fra maj 2010.

Det skal fremgå tydeligt, at der er tale om markedsføring
Standpunktet indskærper, at markedsføring via sociale medier kræver, at den erhvervsdrivende er særligt opmærksom på, at brugerne af mediet til enhver tid skal kunne gennemskue, hvornår han eller hun bliver udsat for markedsføring eller anden kommerciel kommunikation. Dette er hverken nyt eller overraskende.

Det skal således klart og tydeligt fremgå, hvornår der er tale om markedsføring, og på hvis vegne markedsføringen foretages. Den erhvervsdrivende må ikke give indryk af, at den erhvervsdrivende ikke handler som led i sit erhverv eller er forbruger. Vises markedsføringen på et sted, der ikke er forbeholdt markedsføringsbudskaber, skærpes kravene til tydeliggørelsen af, at der er tale om markedsføring.

Betales en privatperson for at omtale eller på anden måde markedsføre en erhvervsdrivendes produkter, eller modtager personen andre fordele, skal det klart fremgå af markedsføringen. Den erhvervsdrivende har pligt til at informere privatpersonen om oplysningskravet.

Sociale medier - spam sanktioneres med høje bødestraffe
Forbuddet mod at rette uanmodet henvendelse til nogen via elektronisk post med henblik på markedsføring giver nogle særlige problemstillinger på sociale medier. Her er der tale om forholdsvis restriktive og indgribende synspunkter for forbrugerombudsmændene, hvilket man som erhvervsdrivende skal tage ganske alvorligt, fordi spamreglerne kan sanktioneres med ganske store bødestraffe.

Standpunktet konkluderer tilsyneladende, at følgende kan være omfattet af spamforbuddet:

• Henvendelser direkte til brugerens indboks og meddelelser på brugerens profil, f.eks. Facebooks "væg".
• Beskeder, som brugeren modtager som nyheder på brugerens startside.

To kategorier af beskeder
Nyhederne falder i to kategorier, henholdsvis beskeder fra sider, begivenheder og lignende, som brugeren er medlem af eller f.eks. har tilkendegivet "synes godt om", og beskeder fra brugerens venner.

Det følger af standpunktet, at de nyheder, som brugeren modtager fra erhvervsdrivende som følge af brugerens egen aktive handling, eksempelvis fordi brugeren har tilkendegivet at "synes godt om" siden, ikke anses som omfattet af forbuddet mod uanmodet elektronisk markedsføring.

Derimod betragtes de nyheder, som brugeren modtager via brugerens venner, fordi vennerne har tilkendegivet at "synes godt om" en erhvervsdrivende eller f.eks. deltaget i konkurrencer afholdt af erhvervsdrivende, som spam.

Forskellen mellem de to kategorier af nyheder, som brugeren modtager - enten direkte fra den erhvervsdrivende eller via brugerens venner - ligger i, at brugeren i det første tilfælde selv kan undgå fremtidige meddelelser fra den erhvervsdrivende ved at fjerne sin tilkendegivelse, mens brugeren ikke ved hjælp af egne indstillinger kan sortere i de nyheder, der modtages fra brugerens venner. Vil brugeren undgå henvendelser fra erhvervsdrivende, der modtages via brugerens venner, er brugeren henvist til at udelukke den pågældende fra vennekredsen.

Anbefaling
Det er absolut ikke sikkert, at standpunktets synspunkter om de forskellige former for spam har fornøden hjemmel i markedsføringslovens § 6, men i bestræbelserne på at undgå sager med Forbrugerombudsmanden kan det være klogt som erhvervsdrivende enten helt at undgå de omtalte forhold eller at minimere risikoen for sager ved at sikre tydelige oplysninger og helst også et (tillempet) samtykke til markedsføring på den erhvervsdrivendes facebook-sider.

Se hele udkastet til standpunktet

Ny dom fra Højesteret om danske spil og Ladbrokes

En ny højesteretsdom fastslår, at Danske Spil har varemærkeret til ordene Danske Spil, og at spillevirk-somheden Ladbrokes' markedsføring var i strid med reglerne om sammenlignende reklame.

I en dom af 6. januar 2012 fastslog Højesteret, at den engelske spillevirksomhed Ladbrokes overtrådte markedsføringslovens §§ 1, 3 og 5 ved

• dels at markedsføre sig i Danmark med ordene "Danske Spil - Samme spil/samme tryghed. Engelske odds - Større gevinster/bedre service",
• dels i en pressemeddelelse at udtale, at danskerne "betaler overpris, når de spiller hos statens spillemonopol", og at Ladbrokes "tilbyder nøjagtigt de samme spil med den samme høje sikkerhedsstandard som statsmonopolet, men blot til langt bedre odds og gevinstchancer".

Udsagn i sammenlignende reklamer
Højesteret fastslog, at udtryk som "bedre service" og "samme tryghed" er subjektive udsagn, der ikke kan verificeres og derfor ikke må indgå i sammenlignende reklamer.

Derimod er det lovligt at lave sammenlignende reklame med brug af udsagn som "samme spil" og "større gevinster", men det kræver, at udsagnenes rigtighed kan dokumenteres, hvilket Ladbrokes ikke var i stand til.

Dommen skaber klarhed
Dommen medvirker dermed til at skabe øget klarhed for grænserne for sammenlignende reklame og un-derstreger de ganske restriktive krav, der stilles, når en virksomhed i sin markedsføring ønsker at omtale sin konkurrent, også selvom omtalen blot sker indirekte. Samtidig viser Højesterets dom, at også pressemeddelelser er at betragte som reklame, der skal leve op til markedsføringslovens regler.

Ordmærkeret til "Danske Spil"
Højesteret havde lejlighed til også at tage stilling til, om Danske Spil havde opnået en ordmærkeret til betegnelsen Danske Spil til trods for, at betegnelsen alene består af to almindelige generiske ord og dermed ikke i sig selv har fornødent varemærkeretligt særpræg.

Højesteret fandt, at Danske Spil i kraft af dokumentation for en omfattende brug af betegnelsen i tæt ved to år havde opnået en ordmærkeret til betegnelsen Danske Spil. Ifølge Højesteret var det dog ikke en krænkelse af Danske Spils ordmærkeret, når Ladbrokes anvendte sloganet "Danske spil, Engelske odds", idet ordene ”Danske spil” her blev brugt som en generisk betegnelse for spil med tilknytning til Danmark.

Dommene kan læses her:

• Højesterets dom
• Sø- og Handelsrettens dom (pdf, åbner i nyt vindue) 

Cookiebekendtgørelsen er trådt i kraft

Cookiebekendtgørelsen medfører, at slutbrugere skal samtykke til og orienteres om, at der lagres cookies eller andre lignende teknologier på deres terminaludstyr, f.eks. på computere, telefoner og tablets.

Hen over foråret 2011 blev Cookiebekendtgørelsen sendt i høring med henblik på, at den skulle træde i kraft den 25. maj 2011. Af høringssvarene fremgik imidlertid et generelt behov for afklaring af, hvordan kravene til samtykke i Cookiebekendtgørelsen skulle efterleves i praksis. På den baggrund besluttede den danske telemyndighed at udskyde ikrafttrædelsen af Cookiebekendtgørelsen på ubestemt tid.

Cookiebekendtgørelsen med vejledning trådte i kraft 14. december 2011
Den 14. december 2011 trådte Cookiebekendtgørelsen i kraft, og samtidig blev der udstedt en vejledning. Vejledningen indeholder bidrag til, hvornår fyldestgørende information er givet, og hvordan et forudgående samtykke kan indhentes.

Cookiebekendtgørelsen finder anvendelse, hvis tjenesteudbyderen er etableret i Danmark (afsenderlandsprincippet), og hvis tjenesteudbyderen er etableret uden for EU, men tjenesten rettes mod Danmark (modtagerlandsprincippet).

Cookiebekendtgørelsen - informations- og samtykkekravet
For at fysiske- eller juridiske personer må lagre eller opnå adgang til oplysninger i en slutbrugers terminaludstyr, skal slutbrugeren have givet samtykke til det efter at have modtaget fyldestgørende information om lagringen af eller adgangen til oplysningerne.

Samtykkekravet
Samtykke defineres i Cookiebekendtgørelsen i overensstemmelse med Persondatalovens samtykkebegreb: Samtykke er enhver frivillig, specifik og informeret viljetilkendegivelse, hvorved slutbrugeren indvilliger i, at der lagres oplysninger eller opnås adgang til allerede lagrede oplysninger i slutbrugerens terminaludstyr.

Vejledningen giver  to overordnede eksempler på, hvordan viljetilkendegivelsen/ samtykket kan implementeres i praksis. Dette kan bl.a. ske ved:

1. afkrydsning af en boks (opt-in) eller udfyldelse af en formular i sammenhæng med relevant information på en tjeneste, eller
2. ved aktiv brug af en tjeneste, hvor det må forventes, at brugeren er informeret om, at der vil ske lagring af eller adgang til oplysninger, når det forudsættes, at dette ikke allerede er afslået.

Cookievejledningen behandler ikke, om samtykke kan gives gennem browserindstillinger. Denne problematik er imidlertid nøje behandlet af Europa-Parlamentet og Artikel 29-gruppen vedrørende databeskyttelse.

Af Artikel 29-gruppens udtalelse nr. 1/2010 om adfærdsbaseret annoncering på internettet af 22. juni 2010 fremgår det, at der udelukkende under meget begrænsede omstændigheder kan gives et gyldigt samtykke via relevante browserindstillinger. Da samtykke via browserindstillinger ikke er medtaget i Cookievejledningen, er det formentlig udtryk for, at der er en begrænset mulighed for at kunne give et lovligt samtykke til cookies alene via browserindstillinger.

Fyldestgørende information
Cookiebekendtgørelsen opstiller fem minimumskrav til, hvornår information er fyldestgørende.

Informationen skal:

1. være klar, præcis og skrevet i et letforståeligt sprog eller tilsvarende billedskrift. Det uddybes i Cookievejledningen, at informationen skal være overskuelig og uden brug af faglige termer, som er uforståelige for den almene slutbruger.
2. indeholde oplysninger om formålene med lagringen af, eller adgangen til, oplysninger i slutbrugerens terminaludstyr. Det fremgår af Cookievejledningen, at den enkelte slutbruger skal være bevidst om konsekvenserne af at afgive et samtykke, og derfor bør formålet beskrives klart og præcist. Hvis der er flere formål, skal alle formålene oplyses.
3. indeholde oplysninger, der identificerer enhver, der foranstalter lagringen af eller adgangen til oplysningerne.
4. indeholde en umiddelbart tilgængelig adgang for slutbrugeren til at afslå eller tilbagekalde samtykke til lagring af, eller adgangen til, oplysninger. Derudover skal der være en klar, præcis og forståelig vejledning i dette. 
5. være umiddelbart tilgængelig for slutbrugeren ved samlet og tydeligt at blive meddelt denne. På hjemmesider skal informationen være vedvarende tilgængelig for slutbrugeren ved en direkte og markeret adgang, eksempelvis som et link i bunden af hjemmesiden.

Undtagelser til kravet om information og samtykke
Cookiebekendtgørelsen indeholder to undtagelser til informations- og samtykkekravet:

1. Hvis lagringen af, eller adgangen til, oplysninger udelukkende sker med det formål at overføre kommunikation via et elektronisk kommunikationsnet (kun relevant for internetudbydere)
2. Hvis lagringen af, eller adgangen til, oplysninger er påkrævet for at sætte tjenesteudbyderen i stand til at levere en informationstjeneste, som slutbrugeren selv udtrykkeligt har anmodet om.

Det uddybes i Cookiebekendtgørelsen, at lageringen af, eller adgang til, oplysninger i en slutbrugers terminaludstyr er påkrævet, hvis der er tale om en teknisk forudsætning for at kunne levere en tjeneste, der fungerer i overensstemmelse med tjenestens formål (undtagelse 2 ovenfor).

Slutbrugerens formål med at bruge tjenesten er afgørende
Cookievejledningen fremhæver, at det er afgørende for vurderingen, hvilket formål slutbrugere tilgår den pågældende tjeneste med. Som et konkret eksempel kan nævnes en slutbrugers anvendelse af elektroniske indkøbskurve i forbindelse med internethandel. Lagring af cookies eller lignende teknologier er i den forbindelse en teknisk forudsætning for at levere den pågældende tjeneste - internethandel - som slutbrugeren udtrykkeligt har anmodet om.

Dette skyldes, at cookies eller andre teknologier er nødvendige for at kunne genkende slutbrugere på tværs af sideskift, således at indkøbskurven ikke er tom, hver gang der vises en ny side.

Eksempler på tjenester der også kan være omfattet af undtagelsen:

• betalingsgateways
• bookingsystemer
• webformularer o.l.  

Flere steder i Cookievejledningen tilkendegives det, at Cookiebekendtgørelsen er en rammeregulering, der efterlader rum til, at tjenesteudbyderne selv finder en løsning på den praktiske efterlevelse af reglerne.

Et eksempel på dette findes på minecookies.org, hvor adskillige brancheorganisationer, bl.a. Dansk IT, IT-Branchen, ITEK og FDIM, har udviklet et "Cookiemærke", der kan informere slutbrugeren om, at en aktiv brug af den pågældende tjeneste indebærer, at der lagres cookies i slutbrugerens terminal. Ekstra bladet, Morgenavisen Jyllandsposten, Politikken, Jubii og TV2 er eksempler på sites, der gør brug af Cookiemærket.

Læs mere i Cookiebekendtgørelsen

Læs hele Cookievejledningen (pdf, åbner i nyt vindue).

Ny EU-lovgivning om mærkning af fødevarer

I september 2011 blev den nye forordning om fødevareinformation til forbrugerne - også kaldet mærkningsforordningen - vedtaget. Forordningen har været under udarbejdelse i en årrække, så det er med stor glæde og forventning, at vi nu kan byde den velkommen i dansk og europæisk fødevarelovgivning. Selvom forordningen allerede nu er vedtaget, træder den først i kraft den 13. december 2014.

Formålet med de nye regler
Hensigten med de nye regler er at forenkle reglerne på fødevareområdet og dermed lette den administrative byrde og forbedre konkurrenceevnen for den europæiske fødevarebranche samtidig med, at man ønsker at højne fødevaresikkerheden og opretholde et højt niveau for beskyttelse af folkesundheden.

De nye regler er i vidt omfang en omarbejdning og opdatering af to slags mærkningsbestemmelser, nemlig generel mærkning af fødevarer og mærkning i form af næringsdeklarationer. Artiklen vil forsøge at give et overblik over de væsentligste ændringer i forhold til de generelle mærkningsregler. Afslutningsvist vil hovedtrækkene i de mere detailorienterede regler for næringsdeklarationer blive gennemgået.

Reglerne om generel mærkning
Reglerne om generel mærkning er gennem tiden blevet ændret adskillige gange, og udviklingen har gjort det nødvendigt at forenkle, opdatere og modernisere reglerne. Næringsdeklarationer har for sin del vist sig at være en effektiv metode til at give forbrugerne oplysninger til støtte for mere sundhedsbevidste valg. Med den nye forordning er der lagt meget arbejde i at styrke homogeniteten og effektiviteten på disse to områder.

Hvorfor regulering i en forordning?
Målet med at samle de pågældende regler (direktiver) til et regelsæt (forordning) har været at opnå størst mulig synergi og samtidig øge klarheden og konsekvensen i Fællesskabets regler. En forordning er en lov fra EU, der har direkte virkning i Danmark, uden det kræver fremsættelse, vedtagelse mv. i Folketinget. Det er en virkningsfuld forenklingsmetode, der forventes at give erhvervslivet og håndhævelsesmyndighederne klarere og mere strømlinede regler at rette sig efter. Dette et godt udgangspunkt for sammenhæng mellem nationale og EU-baserede regler.

Stadig mulighed for nationale mærkningsregler
Særlige nationale mærkningsregler er dog ikke med den nye forordning fuldstændig udelukket. I det nye regelsæt er der indsat en fleksibel national mekanisme, som sætter de enkelte medlemslandes erhvervsliv i stand til at lave nyskabelser, og som gør, at visse aspekter af mærkningsbestemmelserne kan tilpasses til forskellige markeder og forbrugerønsker under konstant forandring.

Obligatoriske vs. frivillige oplysninger
Der er blevet indført klarere principper for at trække grænsen mellem obligatoriske og frivillige oplysninger.

De vigtigste ændringer vedrørende generelle mærkningsaspekter er:

1. En klar ansvarsfordeling med hensyn til mærkning af fødevarer blandt de forskellige aktører i leverandørkæden
2. Bedre læsbarhed for de oplysninger mærkningen omfatter, fordi der er indført en minimumsskriftstørrelse
3. Krav om at oplysninger om allergene ingredienser også skal foreligge for ikke-færdigpakkede fødevarer, der sælges af detailhandelen og storkøkkener. Et andet nyt tiltag med forordningen er, at allergener nu også skal fremhæves i ingredienslisten, enten ved brug af en iøjnefaldende skrifttype, farve eller lignende.

Mærkning med oprindelsesland
Mærkning med en fødevares oprindelsesland eller herkomststed er som udgangspunkt frivillig, men hvis undladelse kan vildlede forbrugeren, er mærkningen derimod obligatorisk. Hverken den obligatoriske eller den frivillige angivelse af en fødevares oprindelsesland eller herkomststed i reklameøjemed må vildlede forbrugeren.

Der indføres også kriterier for angivelse af oprindelsesland eller herkomststed for produkter med flere ingredienser og for andet kød end oksekød og kalvekød. Disse kriterier gælder også for den frivillige angivelse af "EF" som oprindelse.

Nye krav til næringsdeklarationer
Regelsættet har også haft en indgribende betydning for udformningen af næringsdeklarationer. I de nye regler er der indført obligatorisk næringsdeklaration for færdigpakkede fødevarer. Næringsdeklarationen skal være anført i det samme synsfelt, dvs. at oplysningerne ikke må være adskilt på f.eks. for- og bagside af produktet. Oplysningerne skal herudover som udgangspunkt være angivet i tabelformat. Den obligatoriske næringsdeklaration skal ifølge forordningen oplyse om indholdet af:

• energi
• fedt
• mættede fedtsyrer
• kulhydrater (med særlig angivelse af sukkerarter)
• salt

Forordningen fastsætter særlige regler for angivelse af næringsindholdet som en andel af et referenceindtag pr. måltid, altså i form af den debatterede GDA-mærkning. GDA-mærkning er således stadig en mulig og frivillig oplysningsform, der dog med forordningen formentlig er sat mere i system.

 
EU-domstolen: Internetudbyderne har ikke pligt til at overvåge internettet

EU-domstolen har nu fastslået, at en internetudbyder ikke kan pålægges at indføre et filtreringssystem med henblik på at forhindre ophavsretskrænkelser.

Baggrund: SABAM og Scarlet
SABAM er et belgisk administrationsselskab, der ligesom det danske KODA repræsenterer ophavsmænd, komponister og udgivere af musikværker ved at give tilladelse til at gøre brug af ophavsretsbeskyttede værker.

SABAM blev i 2004 opmærksom på, at brugere, der havde abonnement hos internetudbyderen Scarlet, uden tilladelse downloadede værker fra SABAMs katalog på internettet ved hjælp af et peer-to-peer-netværk.

Ophavsretskrænkelserne kunne efter SABAMs opfattelse bringes til ophør ved at pålægge internetudbyderen at indføre et filtreringssystem, der skulle analysere al information i internetudbyderens netværk.

SABAM valgte på denne baggrund at anlægge en sag ved de belgiske domstole og nedlagde påstand om, at internetudbyderen skulle bringe ophavsretskrænkelserne til ophør ved at etablere et filter, der forhindrer deling af filer, der indeholder musikalske værker fra SABAMs katalog, gennem et peer-to-peer-netværk. Filteret skulle være permanent og scanne al internettrafik, der foregik via internetudbyderen. Hvis der blev opdaget ulovlig fildeling, skulle dette blokeres af filteret. I øvrigt skulle filteret betales og vedligeholdes af internetudbyderen.

SABAM fik medhold i første instans, men internetudbyderen valgte at anke dommen. Under ankesagen blev EU-domstolen spurgt, om EU-retten var til hinder for at pålægge en internetudbyder at indføre et filtreringssystem.
 
EU-domstolens afgørelse: Filtreringssystemet ville stride mod EU-retten
EU-domstolen fastslog for det første, at etableringen af filtreringssystemet ville pålægge Scarlet at foretage en aktiv overvågning af samtlige oplysninger om alle sine kunder, der ville være i strid med det generelle overvågningsforbud i E-handelsdirektivets artikel 15.

Herudover fastslog EU-domstolen, at beskyttelsen af ophavsretten ikke er absolut, men at beskyttelsen skal afvejes mod andre grundlæggende rettigheder.

EU-domstolen kom frem til, at filtreringssystemet ikke indebar en passende afvejning af

• på den ene side beskyttelse af ophavsretten og
• på den anden side friheden til at oprette og drive egen virksomhed, retten til beskyttelse af personoplysninger og friheden til at modtage eller videregive oplysninger.
  

EU-domstolen lagde bl.a. vægt på, at filtreringssystemet ikke ville være i stand til at skelne mellem ulovligt og lovligt indhold i alle situationer. Der var således ikke tale om en proportional foranstaltning, og EU-domstolen fandt derfor, at det ville være i strid med EU-retten at pålægge internetudbyderen at etablere filtreringssystemet.

Hvordan harmonerer afgørelsen med dansk praksis?
EU-domstolens dom er ikke overraskende, eftersom filtreringssystemet netop ville indebære en generel overvågningsforpligtelse. Resultatet er dybest set en afvejning mellem beskyttelse af immaterielle rettigheder på den ene side og beskyttelsen af kunderne og internetudbydernes rettigheder på den anden side.

EU-domstolen lagde i denne sag, ligesom i den tidligere L'Oreal-sag, vægt på, at et krav om generel aktiv overvågning er forbudt, hvilket også fremgår af E-handelsdirektivets artikel 15.

I Danmark er der bl.a. sket blokeringer af hjemmesiderne Pirate Bay, Allofmp3 og senest 24hdiet.com. På samme måde som i ovenstående sag er der tale om et forbud, der er rettet mod internetudbyderne.

I de danske sager har der været tale om blokeringer af konkrete hjemmesider med ulovligt indhold, som er blevet blokeret med en DNS-blokering. Der har dermed ikke været tale om en generel monitorering af internettrafikken med deraf følgende blokering af ulovligt materiale.

I modsætning til det filter, som SABAM har anmodet om, er den danske praksis således nemmere, billigere og mindre indgribende. Derfor vil en proportionalitetsafvejning sandsynligvis ikke stå i vejen for denne metode. Derudover er der ikke samme hensyn at tage til en internetudbyders kunder, da der ikke sker en generel og omfattende begrænsning af retten til at modtage og sende information.

EU-domstolen om supplerende beskyttelsescertifikater for kombinationsprodukter
- Sag C-322/10 Medeva, C-422/10 Georgetown, C-518/10 Yeda, C-630/10 Queensland og C-6/11 Daiichi

I slutningen af november 2011 kom EU-domstolen med sin afgørelse i en række sager vedrørende muligheden for at opnå et supplerende beskyttelsescertifikat for kombinationsprodukter. EU-domstolen fastslog, at supplerende beskyttelsescertifikater kun kan udstedes for en sammensætning, der fremgår af ordlyden af patentkravene.

Hvad er et SPC?
Formålet med at opnå et supplerende beskyttelsescertifikat (SPC) for et lægemiddel er at forlænge patentbeskyttelsen i en periode på op til fem år. Betingelserne for at opnå et SPC fremgår af forordning nr. 469/2009, artikel 3, som bl.a. kræver, at produktet er beskyttet ved et grundpatent, der er i kraft, jf. artikel 3, litra a, og at der er udstedt en gyldig markedsføringstilladelse (MA) for produktet som lægemiddel, jf. artikel 3, litra b.

Baggrund
Alle sagerne omhandlede SPC-ansøgninger, hvor enten patentet bestod af en kombination af to eller flere aktive ingredienser, eller hvor markedsføringstilladelsen var udstedt for et produkt bestående af to eller flere aktive ingredienser. Spørgsmålet for EU-domstolen var, om det er muligt at opnå et SPC for et kombinationsprodukt, når de aktive ingredienser ifølge patentkravene ikke er identiske med de aktive ingredienser i det produkt, som markedsføringstilladelsen er udstedt for.

Ordlyden af patentkravene
Domstolen fastslog i Medeva-sagen, at artikel 3, litra a, er til hinder for, at der udstedes et SPC for aktive ingredienser, som ikke fremgår af ordlyden af kravene i grundpatentet. Det betyder, at hvis patentkravene består af A+B, og det produkt, som markedsføringstilladelsen er udstedt for, består af A+B+C, kan der ikke udstedes et SPC for A+B+C. Dette blev bekræftet i både Queensland-sagen og Daiichi-sagen.

Tilsvarende fastslog domstolen i Medeva-sagen, at hvis et patent kræver en sammensætning af to aktive ingredienser, men ikke indeholder et individuelt krav om én af disse aktive ingredienser, kan der ikke på grundlag af dette patent tildeles et SPC for denne ene aktive ingrediens betragtet isoleret. Det vil sige, at hvis patentkravene består af A+B, og det produkt, som markedsføringstilladelsen er udstedt for, kun består af A, kan der ikke udstedes et SPC kun for A efter artikel 3, litra a. Dette blev bekræftet i Yada-sagen.

Markedsføringstilladelse
Derimod fastslog domstolen, at artikel 3, litra b, ikke er til hinder for udstedelse af et SPC for en kombination af to eller flere aktive ingredienser, som svarer til de aktive ingredienser, der fremgår af ordlyden af patentkravene, når det lægemiddel, som markedsføringstilladelsen er udstedt for, ikke blot indeholder denne sammensætning af aktive ingredienser, men også andre aktive ingredienser. Det vil sige, at hvis patentet består af A+B, og lægemidlet, som markedsføringstilladelsen er udstedt for, består af A+B+C, kan der udstedes et SPC for A+B.

Konklusion
EU-domstolens dom efterlader spørgsmålet om, hvordan "fremgår af ordlyden af patentkravene" skal forstås. Er f.eks. et Markush-krav (dvs. et patentkrav, der definerer alternativer f.eks. ved en generisk formel) tilstrækkeligt til at opnå et SPC? Det er derfor med stor sandsynlighed blot et spørgsmål om tid, før domstolen igen skal tage stilling i en sag om et SPC for kombinationsprodukter.

EU-Domstolen godkender negativ gyldighedsperiode for SPC'er

EU-domstolen fastslog med sin dom i C-125/10 Merck i december 2011, at det er muligt at opnå et SPC med en negativ gyldighedsperiode.

Gyldighedsperioden for et SPC
Gyldighedsperioden for et SPC er fastsat i forordning nr. 469/2009, artikel 13, stk. 1. Det fremgår heraf, at gyldighedsperioden for et SPC svarer til den tid, der er gået, fra patentansøgningen blev indleveret, til markedsføringstilladelsen blev udstedt, minus fem år.

Baggrund
Mercks ansøgning om et SPC blev afvist af de tyske myndigheder med den begrundelse, at der kun var forløbet 4 år, 8 måneder og 16 dage mellem datoen for indlevering af patentansøgningen og datoen for meddelelse af markedsføringstilladelsen. De tyske myndigheder anførte, at der ikke kunne udstedes et SPC med en negativ gyldighedsperiode.

Muliggør opnåelse af pædiatrisk forlængelse - uden at gå hele vejen
Merck gjorde gældende, at et SPC kan udstedes med enten nul eller en negativ gyldighedsperiode. Til støtte herfor henviste Merck til, at et SPC er en betingelse for at opnå en pædiatrisk forlængelse. En pædiatrisk forlængelse er en forlængelse af patentbeskyttelsen med seks måneder, som kan opnås ved at gennemføre ekstra kliniske forsøg, der viser, om lægemidlet kan bruges af børn og unge.

EU-domstolen accepterede Mercks argumentation og fastslog, at der kan udstedes et SPC med negativ gyldighedsperiode. EU-domstolen fastslog imidlertid også, at patenthaveren ikke vil være berettiget til de fulde seks måneders pædiatriske forlængelse fra patentets udløbsdag. Den pædiatriske forlængelse skal begynde at løbe fra den dato, der fastsættes ved fra patentets udløbsdato at trække forskellen mellem fem år og det tidsrum, der er forløbet mellem datoen for patentansøgningen og opnåelsen af den første markedsføringstilladelse.

I den konkrete sag ville en pædiatrisk forlængelse derfor begynde at løbe 3 måneder og 14 dage før patentets udløbsdag og derfor reelt forlænge patentbeskyttelsesperioden med 2 måneder og 14 dage.

Konklusion
Hvis den negative gyldighedsperiode ikke er mere end seks måneder, vil patenthaveren nyde godt af en pædiatrisk forlængelse. Muligheden for et SPC med en negativ gyldighedsperiode er derfor gode nyheder for den farmaceutiske industri og kan være med til at fremme virksomheders pædiatriske forskning og udvikling.

Ny dom fra Sø- og Handelsretten om parallelimport af lægemidler

Sø- og Handelsretten afsagde ultimo november 2011 dom i en ny sag om den væsentligste betingelse for lovlig parallelimport, nemlig nødvendighedsbetingelsen. Resultatet var i overensstemmelse med tidligere praksis en streng fortolkning af betingelsen til gavn for varemærkeindehavere.

I sag V-0122-08 havde tre selskaber inden for Merck-koncernen (herefter Merck) bl.a. nedlagt påstand om, at parallelimportøren Orifarm skulle anerkende at være uberettiget til at markedsføre et Merck-produceret lægemiddel under varemærket COZAAR i Danmark.

Sø- og Handelsretten skulle tage stilling til:

• om der var forhold på det danske marked, der ville forhindre Orifarm i at markedsføre lægemidlet i Danmark under det navn, som Merck havde påført produktet i eksportstaten, nemlig LORTAAN
• om Orifarms ommærkning fra LORTAAN til COZAAR derfor var berettiget.

Orifarms ompakning
Orifarm parallelimporterede lægemidlet LORTAAN fra Italien til Danmark og distribuerede og markedsførte lægemidlet i Danmark efter ommærkning til COZAAR, som er Mercks varemærke i Danmark. Merck var af den opfattelse, at ommærkningen fra LORTAAN til COZAAR stred imod Mercks danske varemærkerettigheder til COZAAR, da Orifarm ifølge Merck kunne have markedsført lægemidlet under navnet LORTAAN i Danmark, og ommærkningen til COZAAR derfor ikke var nødvendig.

Orifarm gjorde - ikke overraskende - gældende, at ommærkningen opfyldte betingelserne for lovlig parallelimport, herunder for lovlig ommærkning. For så vidt angik nødvendighedsbetingelsen, var det Orifarms synspunkt, at ommærkningen til det varemærke, som Merck anvender i Danmark, var nødvendig for at undgå lægers og patienters fravalg af præparatet. Orifarm henviste i denne forbindelse til de danske substitutionsregler og til, at den relevante patientgruppe er ældre patienter, der er særligt følsomme.

Sø- og Handelsretten: Ommærkningen var ikke objektiv nødvendig
De oplysninger, der blev fremlagt under sagen vedrørende salget af det omhandlede lægemiddel, viste:

• at præparatet var markedsført og solgt på det danske marked såvel under det danske varemærke COZAAR som under det italienske varemærke LORTAAN
• at salget af præparatet under andre varemærker end det danske varemærke var næsten lige så stort som salget under varemærket COZAAR

Derfor anså Sø- og Handelsretten ikke ommærkningen for objektiv nødvendig for Orifarms effektive adgang til det danske marked. Sø- og Handelsretten nåede således frem til, at Orifarms ommærkning stred imod Mercks varemærkerettigheder.

Dommens konsekvens
Konsekvensen af dommen er, at en parallelimportør ikke kan påberåbe sig nødvendighedsbetingelsen til støtte for sin ommærkning af et parallelimporteret lægemiddel, hvis det faktiske salg viser, at det rent faktisk har været muligt at markedsføre præparatet under et andet varemærke end producentens varemærke i importstaten.

Grundet de faktiske omstændigheder i sagen, herunder bevismaterialet relaterende til det faktiske salg, fik Sø- og Handelsretten ikke lejlighed til at udtale sig om, hvorvidt ommærkningen ville kunne anses for objektiv nødvendig for den effektive adgang til markedet, hvis der ikke havde fundet et faktisk salg sted i Danmark under et andet varemærke end det af originalproducenten anvendte.

Som udgangspunkt kan det ikke udelukkes, at en parallelimportør i en sådan situation ville kunne komme igennem med en argumentation om objektiv nødvendighed grundet den relevante patientgruppes og lægernes tilbageholdenhed i relation til køb/indtagelse, henholdsvis receptudstedelse på lægemidlet under et andet varemærke end det af originalproducenten i Danmark anvendte varemærke.

Ny afgørelse fra EU-domstolen om tilbageholdelse af varer i transit

EU-domstolen afsagde den 1. december 2011 afgørelse i to forenede præjudicielle sager om fortolkning af reglerne om EU-toldmyndighedernes indgriben over for varer, der befinder sig i transit i en EU-medlemsstat. Domstolen præciserer forudsætningerne for toldmyndighedernes tilbageholdelse af piratkopier af immaterialretligt beskyttede varer.

Den første sag: Formodet krænkelse af Philips' designrettigheder til barbermaskiner
I den første sag, C-446/09, havde de belgiske toldmyndigheder suspenderet frigivelsen af en ladning elektriske barbermaskiner fra Kina, der lignede barbermaskiner, som Philips har design- og ophavsrettigheder til i bl.a. Belgien. Toldmyndighederne havde mistanke om, at barbermaskinerne var piratkopierede varer.

Den anden sag: Mobiltelefoner mv., der lignede Nokias
I den anden sag, C-495/09, havde de britiske toldmyndigheder i Heathrow lufthavn foretaget toldstop i relation til en ladning mobiltelefoner og mobiltelefontilbehør, der var forsynet med et mærke, der var identisk med et varemærke indehavet af Nokia. Mobiltelefonerne var i øvrigt efterligninger af tilsvarende Nokia-varer.

Anvendelse af toldforordningen?
De forelæggende retter ønskede begge EU-domstolens svar på følgende: Er varer, der stammer fra et tredjeland, og som er en efterligning af et produkt, der er immaterialretligt beskyttet i EU, og dermed kan betegnes som "varemærkeforfalskede varer" eller "piratkopierede varer", omfattet af toldforordningen på grundlag af den omstændighed, at de er indført i EU's toldområde uden at være overgået til fri omsætning?

EU-domstolens svar
EU-domstolen gjorde det klart, at det for varer fra tredjelande, der er en efterligning af et i EU varemærkebeskyttet produkt eller en kopi af et produkt, der i EU er ophavsretligt eller designretligt beskyttet, ikke er tilstrækkeligt for at være omfattet af toldforordning - og dermed for toldmyndighedernes mulighed for at tilbageholde varerne - at de pågældende varer er indført i EU's toldområde under en suspensionsprocedure.

Hvis der imidlertid foreligger bevis for, at de pågældende varer fra et tredjeland skal bringes i omsætning i EU, kan de betragtes som såkaldte varemærkeforfalskede varer eller piratkopierede varer med den konsekvens, at toldmyndighederne kan tilbageholde varerne og suspendere deres frigivelse.

Ifølge EU-domstolen foreligger et sådant bevis eksempelvis i følgende situationer:

1. Når de pågældende varer er solgt til en kunde i EU
2. Når sådanne varer har været genstand for et salgstilbud eller en reklame rettet mod forbrugere i EU
3. Når det af dokumenter eller en korrespondance vedrørende de pågældende varer fremgår, at varerne påtænkes at blive omdirigeret mod forbrugere i EU.

Endelig gjorde domstolen det klart, at de nationale toldmyndigheder, efter at have modtaget en anmodning om indgriben så snart toldmyndigheden er i besiddelse af indicier, der vækker mistanke om krænkelse, skal suspendere frigivelsen eller tage varerne i bevaring.

Sådanne indicier vil ifølge EU-domstolen bl.a. foreligge i følgende situationer:

1. Når bestemmelsen og anvendelsen af varerne ikke er angivet
2. Når der mangler præcise eller troværdige oplysninger om producentens eller afsenderens identitet eller adresse
3. Når dokumenter eller korrespondance om de omhandlede varer giver indtryk af, at varerne eventuelt vil blive omdirigeret mod forbrugere i EU.

Fordel for varemærkeindehavere
Særligt domstolens udtalelse om, at en reklame for en vare rettet mod forbrugere i EU er tilstrækkeligt til, at toldmyndighederne kan tilbageholde varerne i transit, indebærer en fordel for varemærkeindehaverne.

Spørgsmålet er blot, hvad der skal til for at bevise, at en reklame for de varer, der ønskes tilbageholdt, har været rettet mod forbrugere i EU.

Ny afgørelse fra EU-domstolen åbner op for forumshopping i sager mod netmedier

EU-domstolen har afsagt dom i en sag om fortolkning af den såkaldte deliktsværnetingsregel i Bruxelles I-forordningen. EU-domstolen fastslog, at der kan anlægges erstatningssag mod netmedier for den fulde skade, som den krænkede har lidt enten det sted, hvor netmediet er etableret eller det sted, hvor centrum for den krænkedes interesser befinder sig. Dommen åbner således op for såkaldt forumshopping, dvs. at sagsøger anlægger sag i den medlemsstat, som han finder mest attraktiv, f.eks. som følge af landets materielle regler, herunder lovvalgsregler.

Sagens omstændigheder
Den franske skuespiller Olivier Martinez anlagde sag ved de franske domstole mod det engelske selskab MNG, som administrerer hjemmesiden www.sundaymirror.co.uk for den britiske avis Sunday Mirror. Årsagen til sagsanlægget var offentliggørelsen af en artikel på engelsk med overskriften: "Kylie Monigue er igen sammen med Olivier Martinez" med detaljerede oplysninger om et møde mellem de to.

Martinez påstod, at offentliggørelsen af artiklen krænkede Martinez' ret til privatliv. MNG, der har hjemsted i UK, gjorde gældende, at den franske domstol ikke var kompetent til at behandle sagen.

Den forelæggende franske ret stillede derfor spørgsmål om fortolkning af deliktsværnetingsreglen i Bruxelles I-forordningen vedrørende retternes kompetence.

Bruxelles I-forordningen gælder også i Danmark
Selvom Danmark ikke har tiltrådt Bruxelles I-forordningen, finder den alligevel anvendelse her i landet som følge af en parallelaftale, der er indgået mellem Danmark og EU.

EU-domstolens afgørelse i sagen har derfor også betydning for

1. om danske netmedier kan sagsøges i andre medlemsstater
2. i hvilket omfang udenlandske netmedier vil kunne sagsøges i Danmark i tilsvarende sager

Udgangspunktet ifølge Bruxelles I-forordningen er, at en sag skal anlægges i den medlemsstat, hvor sagsøgte har bopæl. I sager om erstatning uden for kontrakt kan en sag imidlertid også anlægges ved retten på det sted, hvor skadetilføjelsen er foregået eller vil kunne foregå.

EU-domstolens afgørelse
Domstolen nåede frem til, at den skadelidte har de følgende tre muligheder for at anlægge sag mod et netmedie:

1. sagsanlæg ved retterne i den medlemsstat, hvor netmediet har bopæl/hjemsted (for hele erstatningskravet)
2. sagsanlæg ved retterne i den medlemsstat, hvor centrum for skadelidtes interesser befinder sig (for hele erstatningskravet)
3. sagsanlæg ved retterne i hver medlemsstat, på hvis område informationen er gjort tilgængelig (dog kun for den del af erstatningskravet, der relaterer sig til den skade, der er indtrådt på den pågældende medlemsstats område).

Det nye i dommen er først og fremmest EU-domstolens udtalelse om, at retterne i den stat, hvor centrum for skadelidtes interesser befinder sig, kan tage stilling til hele erstatningskravet.

Centrum for skadelidtes interesser vil typisk være det sted, hvor den krænkede er bosat, men det kan f.eks. også være et sted, hvor den krænkede vedvarende har opsøgt aktiviteter i professionelt øjemed. Centrum for skadelidtes interesser skal dog være forudsigeligt for netmediet på det tidspunkt, hvor de krænkende oplysninger offentliggøres.

Den krænkede kan anlægge sag om erstatning på det sted, hvor informationen er eller har været tilgængelig. I en sådan situation er erstatningskravet begrænset til den skade, som er forvoldt inden for det pågældende territorium. Hvis erstatningskravet skal omfatte den samlede skade i EU, er den krænkede derfor henvist til at anlægge en erstatningssag det sted, hvor netmediet er etableret, eller det sted, som er centrum for skadelidtes interesser.

Domstolene må dog ikke i nogen af tilfældene stille strengere krav til netmediet end dem, som måtte følge af lovgivningen i netmediets hjemland.

Hvilke konsekvenser har EU-domstolens afgørelse?
EU-domstolens afgørelse er nyskabende i forhold til tidligere praksis, idet det nu er fastslået, at netmedier ikke blot kan forvente sagsanlæg om erstatning uden for kontrakt for alle skader forvoldt inden for EU på stedet, hvor netmediet er etableret, men også på det sted, som er centrum for skadelidtes interesser. Det øger risikoen for sagsanlæg mod netmedierne, fordi det er gjort lettere for en krænket person at anlægge en samlet sag, der dækker over krænkelsen i alle lande.