29 kommuner vurderes at have handlet i strid med EU's udbudsregler
- Konkurrencestyrelsens redegørelse om 34 kommuners indkøb af KMD Opus

Af advokatfuldmægtig Nina Petri

I en redegørelse fra juni 2010 vurderer Konkurrencestyrelsen, at i alt 29 ud af 34 kommuner har overtrådt Udbudsdirektivet ved at indgå kontrakt om levering af it-systemet KMD Opus uden at have gennemført EU-udbud.

Konkurrencestyrelsens vurdering
Konkurrencestyrelsen modtog i efteråret 2009 og foråret 2010 flere tip, der gav anledning til en undersøgelse af, om 34 kommuner havde overtrådt udbudsreglerne i forbindelse med indkøbet af it-systemet KMD Opus.

Flere af kommunerne havde blandt andet begrundet det manglende EU-udbud med, at kun KMD kunne levere det ønskede it-system, og at der alene var tale om en opgradering af et eksisterende system og ikke et nyt produkt. Nogle af kommunerne havde desuden som begrundelse gjort gældende, at KMD's ydelser havde karakter af in-house-ydelser. 

Efter at have sammenholdt de faktiske omstændigheder med udbudsreglerne og praksis på området, vurderede Konkurrencestyrelsen, at 29 af kommunerne havde overtrådt Udbudsdirektivet.

Konkurrencestyrelsen lagde blandt andet til grund, at der var tale om gensidigt bebyrdende aftaler vedrørende indkøb af bilag II A -tjenesteydelser, som ikke var omfattet af Udbudsdirektivets forskellige undtagelsesbestemmelser.

Med udgangspunkt i redegørelsen må det antages, at Konkurrencestyrelsens betragtninger om KMD Opus finder tilsvarende anvendelse på lignende sager med andre it-systemer, hvor der inden for EU eksisterer flere potentielle leverandører.

Konkurrencestyrelsens anbefalinger
For at lovliggøre kontrakterne har Konkurrencestyrelsen opfordret de 29 kommuner til at bringe kontrakterne med KMD til ophør samt gennemføre EU-udbud hurtigst muligt.

Konkurrencestyrelsen har i den forbindelse bemærket, at kommunerne ved fremtidige udbud af kontrakterne bør være særligt opmærksomme på, at udbudsmaterialet ikke udformes på en sådan måde, at én bestemt leverandør tilgodeses.

- oOo -

I forlængelse af undersøgelsen har Konkurrencestyrelsen desuden iværksat en undersøgelse af, om KMD har overtrådt konkurrenceloven ved sin adfærd på markedet for it-løsninger til kommunerne.

Læs pressemeddelelsen

Læs redegørelsen

Hvornår må man gå i udbud med forhandling?
- Konkurrencestyrelsens vejledende udtalelse fra 10. maj 2010, "Klage over Odense Kommunes udbud af personlige hjælpemidler"

Af advokatfuldmægtig Aida Radmilovic

Konkurrencestyrelsen anbefalede Odense Kommune at annullere et udbud af personlige hjælpemidler, da kommunen ikke lovligt kunne anvende procedureformen "udbud med forhandling efter forudgående udbudsbekendtgørelse".

Klagen
Konkurrencestyrelsen modtog den 17. september 2009 en klage over Odense Kommunes udbud af personlige hjælpemidler.

Der blev klaget over 3 forhold:

1. at kommunen anvendte udbudsformen "udbud med forhandling efter forudgående udbudsbekendtgørelse",
2. at der ikke fandtes en tilstrækkelig og fuldstændig beskrivelse af de udbudte produkter, og
3. at der blev anvendt en evalueringsmodel, der - for så vidt angår underkriteriet "pris" - ikke var egnet til at foretage en objektiv og saglig vurdering af hvilket tilbud, der er det økonomisk mest fordelagtige.   

Om sagen
Odense Kommune havde den 4. juni 2009 udbudt en rammeaftale om køb af bandager, proteser, ortoser, korsetter, halskraver, tilbehør og reparation m.m.

Idet Odense Kommune kun modtog ét konditionsmæssigt tilbud, besluttede kommunen at annullere udbuddet på grund af manglende konkurrence. Kommunen valgte i stedet at overgå til udbud med forhandling og afholdt i den forbindelse separate møder med de enkelte tilbudsgivere.

Konkurrencestyrelsens vurdering
For så vidt angår det første klagepunkt vedrørende udbudsformen henviste Konkurrencestyrelsen til undtagelsesbestemmelsen i Udbudsdirektivets artikel 30, stk. 1, litra a).

FAKTA: Artikel 30, stk. 1, litra a:
De ordregivende myndigheder kan indgå offentlige kontrakter ved udbud med forhandling efter forudgående offentliggørelse af en udbudsbekendtgørelse i følgende tilfælde:

a) når der i forbindelse med et offentligt eller et begrænset udbud eller en konkurrencepræget dialog er afgivet tilbud, som ikke er forskriftsmæssige, eller er afgivet tilbud, som er uantagelige efter nationale bestemmelser, der er i overensstemmelse med artikel 4, 24, 25 og 27 samt bestemmelserne i kapitel VII, forudsat at de oprindelige udbudsbetingelser ikke ændres væsentligt.
[...]

Konkurrencestyrelsen fastslog, at samtlige bud skal være ikke-konditionsmæssige for at denne undtagelsesbestemmelse kan finde anvendelse.
 
På den baggrund vurderede Konkurrencestyrelsen, at Odense Kommune ikke lovligt kunne anvende procedureformen "udbud med forhandling efter forudgående udbudsbekendtgørelse", når kommunen havde modtaget ét konditionsmæssigt tilbud, selvom de øvrige tilbud var ukonditionsmæssige.
 
Som følge af denne overtrædelse anbefalede Konkurrencestyrelsen Odense Kommune at annullere udbuddet.

Læs udtalelsen

To delaftaler i et udbud annulleret
- Klagenævnet for Udbuds kendelse fra 5. maj 2010. Remmer A/S mod Statens og Kommunernes Indkøbsservice A/S.

Af advokatfuldmægtig Sussi Gardum Andersen

To delaftaler blev annulleret, da kriterierne fastsat i udbudsbetingelserne ikke var egnet til at udvælge det økonomisk mest fordelagtige tilbud. 

Sagens baggrund
Statens og Kommunernes Indkøbsservice A/S (SKI) iværksatte den 18. december 2008 et offentlig udbud efter Udbudsdirektivet vedrørende fem delaftaler om ydelser inden for området kommunikation m.m.

Klagesagen omhandlede to af delaftalerne, der vedrørte "Tryk og efterbehandling" og "Kopi, print, storformat".

Klagesagen
En tilbudsgiver, Remmer A/S, klagede til Klagenævnet for Udbud over, at SKI havde handlet i strid med ligebehandlingsprincippet og gennemsigtighedsprincippet i Udbudsdirektivet ved fastsættelsen af dels delkriterierne, men også ved fastsættelsen af underkriterierne for de to delaftaler. Tildelingskriteriet var det økonomisk mest fordelagtige tilbud.
Under klagesagen blev det blandt andet gjort gældende, at underkriteriet "CV" ikke var forbundet med kontraktens genstand og ikke var egnet til at identificere det økonomisk mest fordelagtige tilbud. Sidstnævnte forhold blev desuden gjort gældende i forhold til underkriterierne "pris", "rabat" og delkriteriet "miljømæssig kompetence".

Klagenævnet gav Remmer medhold i disse påstande og konstaterede, at ved at anvende kriterierne som sket, havde SKI ikke ved evalueringen kunne fastlægge, hvilke tilbud der var de mest fordelagtige.

Remmer gjorde desuden gældende, at SKI havde handlet i strid med gennemsigtighedsprincippet ved ikke at oplyse de karakteristika i de vindende tilbud, der medførte, at disse var blevet vurderet bedre end Remmers tilbud.

Klagenævnet henviste i denne forbindelse til Retten i Første Instans' dom fra 9. september 2009 i sag T-437/05, Brink's Security Luxembourg mod Kommissionen. Af denne dom følger, at begrundelsen klart og utvetydigt skal angive de betragtninger, som den ordregivende myndighed har lagt til grund, så de berørte parter kan få kendskab til grundlaget for afgørelsen. Remmer havde ikke modtaget disse oplysninger, og derfor fik Remmer også medhold i denne påstand.

Remmer nedlagde til sidst påstande om, at Klagenævnet skulle konstatere, at ordregivende myndigheder, der gør brug af de to delaftaler, ikke kan anses for at have overholdt Udbudsdirektivet.

Klagenævnet bemærkede, at ordregivende myndigheder kan opfylde deres forpligtelser til at gennemføre udbud efter direktivet ved at foretage indkøb mv. gennem en indkøbscentral, der udbyder rammekontrakter i overensstemmelse med direktivets regler.

Klagenævnet afviste herefter påstanden med henvisning til, at en konstatering i overensstemmelse med påstandene ikke ville have indflydelse på de pågældende ordregivende myndigheders retsstilling.

Klagenævnet valgte at annullere SKI's tildelingsbeslutning vedrørende de to delaftaler og henviste i den sammenhæng til karakteren og grovheden af overtrædelserne.

Læs kendelsen

Kan tildelingsbeslutninger omgøres?
- Klagenævnet for Udbuds kendelse fra 26. maj 2010. M.K. Riisager Transport A/S mod Hjørring Kommune.

Af advokatfuldmægtig Aida Radmilovic

Flertallet i Klagenævnet udtaler i denne sag, at en ordregiver kan tilbagekalde en beslutning for at træffe en ny tildelingsbeslutning, hvis der under udbuddet er begået en fejl, som kan have betydning for tildelingsbeslutningen. 

Sagens baggrund
Hjørring Kommune iværksatte efter Udbudsdirektivet sideordnede udbud vedrørende 33 entrepriser om vintertjeneste på kommunevejene i Hjørring Kommune.

Der var tale om

• 5 entrepriser om kørsel med lastbil og saltspreder
• 8 entrepriser om snerydning med lastbiler på kørebaner
• 19 entrepriser om snerydning med traktor på kørebaner og
• 1 entreprise om glatførebekæmpelse og snerydning med traktor på cykelsti og fortov. 

Efter udbudsbetingelserne omfattede udbuddet i alt 35 entrepriser. Der kunne ifølge betingelserne afgives tilbud på en eller flere af entrepriserne.

Der indkom tilbud fra i alt 15 virksomheder, og den 24. september 2007 traf Hjørring Kommune beslutning om at indgå kontrakt vedrørende 34 entrepriser. Én af entrepriserne om snerydning valgte Kommunen dog at annullere, idet der ikke var kommet tilbud om dette.

De mange påstande
En forbigået tilbudsgiver, M.K. Riisager Transport A/S, valgte at klage til Klagenævnet for Udbud med påstand om, at Hjørring Kommune havde handlet i strid med ligebehandlingsprincippet ved afvisningen af dennes tilbud. Kommunens begrundelse for afvisningen var, at M.K. Riisager Transport ikke havde udfyldt en rubrik "Entrp./rutenr." i oplysningsskemaet for 10 af entrepriserne. Klagenævnet konkluderede, at den pågældende rubrik efter udbudsbetingelserne skulle udfyldes, idet der var tale om et minimumskrav. Kommunen havde derfor været berettiget til at afvise tilbuddet. 

Der blev nedlagt yderligere 12 påstande, der alle overordnet angik spørgsmålet om, hvorvidt Hjørring Kommune havde handlet i strid med ligebehandlingsprincippet ved at lade ukonditionsmæssige tilbud indgå i tilbudsvurderingen. Klagenævnet fandt frem til, at Kommunen havde handlet i strid med ligebehandlingsprincippet ved ikke at afvise ukonditionsmæssige tilbud fra 7 af tilbudsgiverne.

Klagenævnet besluttede at behandle yderligere 10 spørgsmål. I den forbindelse konkluderede Klagenævnet blandt andet, at Hjørring Kommune havde handlet i strid med Udbudsdirektivets artikel 53, stk. 1 ved i udbudsbetingelserne at fastsætte, at tilbud ville blive udvalgt efter dels laveste pris og dels det økonomisk mest fordelagtige tilbud.

En ordregiver skal efter Udbudsdirektivet anvende enten tildelingskriteriet "laveste pris" eller tildelingskriteriet "det økonomisk mest fordelagtige tilbud". Ordregivere kan dermed ikke anvende begge tildelingskriterier under samme udbud.

Kan en beslutning omgøres?
Endelig konkluderede et flertal i Klagenævnet, at en ordregiver kan tilbagekalde en tildelingsbeslutning for at træffe en ny, hvis der under udbuddet er begået fejl, som kan have betydning for tildelingsbeslutningen. Tilbagekaldelsen skal dog ske, inden der er indgået kontrakt med den valgte tilbudsgiver. 

Klagenævnet har dog tidligere i kendelsen Mölnlycke Health Care ApS mod Region Hovedstaden fra 4. august 2009 udtalt, at ordregivere handler i strid med Udbudsdirektivet, hvis de efter at have tildelt en kontrakt til en tilbudsgiver tilbagekalder denne beslutning og tildeler på ny uden samtidig at annullere udbuddet.

Læs kendelsen

Traktatens udbudsretlige principper om blandt andet ligebehandling skal altid overholdes!
- Klagenævnet for Udbuds kendelse fra 28. maj 2010. Clear Channel Danmark A/S mod Odense Kommune.

Af advokatfuldmægtig Niels Ibsen

Klagenævnet havde kompetence til at tage stilling til overtrædelse af traktatens udbudsprincipper ved et udbud, hvor udbudsdirektiverne ikke fandt anvendelse.

Udbuddet
Odense Kommune havde med annoncer på sin hjemmeside indhentet tilbud på en kontrakt om reklamefinansieret byudstyr, læskærme og toiletter m.m.. Hverken Udbudsdirektivet eller tilbudslovens afsnit II fandt anvendelse, da der var tale om en tjenesteydelseskoncession.

Klagen
En forbigået tilbudsgiver klagede over, at kommunen havde overtrådt det EU-retlige ligebehandlingsprincip ved tilbudsvurderingen. Det var navnlig sket som følge af, at kommunen tilsyneladende af ophavsretlige grunde havde opfordret klageren til at afgive tilbud på en anden læskærm end den oprindeligt tilbudte. Klager anså dette for at have udgjort en væsentlig ulempe for klagers tilbud.

Afgørelsen
Klagenævnet fastslog, at de principper, der kan udledes af traktaten for så vidt angår tjenesteydelseskoncessioner som i nærværende sag, gælder, uanset at udbudsdirektiverne ikke finder anvendelse på sådanne kontrakter.

Ifølge § 1, stk. 1, i lov om Klagenævnet for Udbud har Klagenævnet kompetence til at behandle klager over ordregiveres overtrædelse af fællesskabsretten vedrørende indgåelse af offentlige kontrakter og kontrakter inden for forsyningsvirksomhed. Klagenævnet havde derfor kompetence til at prøve spørgsmålet om overholdelse af ligebehandlingsprincippet i nærværende sag.
 
Konkret fandt Klagenævnet dog ikke grundlag for at fastslå, at kommunen ved tilbudsvurderingen havde overtrådt ligebehandlingsprincippet, herunder ved at "forlede" klageren til at udarbejde et ikke-konkurrencedygtigt tilbud. Klagenævnet henviste til, at Klagenævnet efter fast praksis ikke erstatter ordregiverens skøn med sit eget.

Læs kendelsen

Intet problem at tilbudsgiver havde rådgivet forud for udbuddet
- Klagenævnet for Udbuds kendelse fra 31. maj 2010. Danske Arkitektvirksomheder mod Udenrigsministeriet.

Af Advokatfuldmægtig Sussi Gardum Andersen

Tilbud på "UN City" kunne godt tages i betragtning, selvom tilbudsgiver havde ydet rådgivning før udbuddet.

Sagens baggrund
Udenrigsministeriet iværksatte den 15. juni 2009 et begrænset udbud om opførelse af en såkaldt "UN City". Denne bebyggelse i København skulle være til brug for FN's institutioner.

Den 17. september besluttede Udenrigsministeriet at prækvalificere 5 virksomheder, hvoraf den ene virksomhed, PLH Arkitekter A/S (PLH), havde rådgivet Udenrigsministeriet forud for udbuddet ved at udforme en foreløbig behovsanalyse vedrørende projektet. Alle de prækvalificerede virksomheder afgav tilbud.

Den 20. november besluttede Udenrigsministeriet at indgå kontrakt med PLH.

Var tilbudsgiver inhabil?
En af de øvrige prækvalificerede virksomheder, Danske Arkitektvirksomheder, klagede herefter til Klagenævnet for udbud. Danske Arkitektvirksomheder nedlagde påstand om, at Udenrigsministeriet havde handlet i strid med ligebehandlingsprincippet. Dette skulle være sket ved at prækvalificere PLH, der havde opnået en konkurrencefordel i forhold til de øvrige tilbudsgivere ved at have rådgivet Udenrigsministeriet forud for udbuddet. Dette bestred Udenrigsministeriet, da der var tale om en indledende behovsanalyse. Det blev samtidig gjort gældende, at udbudsbetingelserne indeholdt de væsentligste resultater af PLH's undersøgelser.

Klagenævnets afgørelse
Klagenævnet udtalte, at det blandt andet fremgår af forudsætningen i punkt 8 i præamblen til Udbudsdirektivet, at det forhold, at en virksomhed har ydet rådgivning i forbindelse med undersøgelser forud for udbuddet, ikke i sig selv medfører, at virksomheden afskæres fra efterfølgende at afgive tilbud. Desuden har ordregiver en skønsmargin vedrørende denne beslutning.

I dette tilfælde, hvor de væsentligste resultater af PLH's undersøgelser og rådgivning var blevet udleveret sammen med udbudsbetingelserne, var konkurrencefordelen udlignet. Udenrigsministeriet havde herefter ikke overskredet den nævnte skønsmargin.
 
Læs kendelsen