Aflønningspolitik i finansielle virksomheder - revideret bekendtgørelse og vejledning

Finanstilsynet har den 7. februar 2012 udstedt en revideret bekendtgørelse om lønpolitik mv. i finansielle virksomheder  ("Lønbekendtgørelsen") samt en vejledning hertil  ("Vejledningen").

Lønbekendtgørelsen, der træder i kraft 1. marts 2012, er udstedt i medfør af bestemmelserne i lov om finansiel virksomhed om lønpolitik og brug af variabel aflønning m.v. For en detaljeret gennemgang af disse regler henvises til vores tidligere nyhedsbrev, hvor vi omtalte lovforslaget.

Hovedpunkterne

Vejledningen og den ny Lønbekendtgørelse indeholder følgende hovedpunkter:

• Der indføres en bagatelgrænse på kr. 100.000 for aflønningsreglernes anvendelse. Bagatelgrænsen kan anvendes på variabel løn optjent i 2011. 
• Beregningen af de dele af den variable løn, der skal udskydes og udbetales i aktier eller lignende, kan opgøres på baggrund af den variable løn efter skat. Nettoberegningsprincippet vil kunne anvendes allerede for variabel løn optjent i 2011.
• Vejledningen giver en afklaring af, hvornår en variabel løn udgør et større beløb, således at 60 % skal udskydes og ikke kun 40 %. Efter Vejledningen er dette i hvert fald tilfældet, hvis den variable løn overstiger kr. 750.000 om året.
• Fratrædelsesgodtgørelser undtages fra aflønningsreglerne i videre omfang end hidtil.
• Mulighederne for at anvende alternative instrumenter til opfyldelse af kravet om delvis udbetaling i aktier og lignende præciseres. Det vil for en række virksomheder være muligt at benytte efterstillede gældsinstrumenter i stedet for aktiebaserede instrumenter. 

Ændringer i Lønbekendtgørelsen

Revideringen af Lønbekendtgørelsen medfører en række væsentlige ændringer i anvendelsen af reglerne om aflønning i finansielle virksomheder.

De væsentligste ændringer i Lønbekendtgørelsen er:

• Der indføres en bagatelgrænse, hvorefter visse af bestemmelserne om variabel aflønning, herunder kravet om udskydelse og betaling i aktiebaseret instrumenter, ikke finder anvendelse, hvis den samlede optjente variabel løn ikke overstiger 100.000 kr. om året.
  
  Anvendelse af bagatelgrænsen forudsætter, at virksomhedens ledelse vurderer, at det er forsvarligt. Kravene hertil er nærmere uddybet i Vejledningen. Selvom bekendtgørelsen først træder i kraft 1. marts 2012, udtaler Finanstilsynet i Vejledningen, at bagatelgrænsen - som udmøntning af proportionalitetsprincippet - allerede kan anvendes for variabel løn for 2011.

• Den gældende lønbekendtgørelse indeholder en undtagelse for fratrædelsesgodtgørelser, der gives i forbindelse med tidsbegrænsede ansættelser. I den ny Lønbekendtgørelse udvides undtagelsen til at omfatte fratrædelsesgodtgørelser generelt.
  
  Efter den ny Lønbekendtgørelse vil en fratrædelsesgodtgørelse, der aftales i forbindelse med besættelsen af en stilling, være undtaget fra reglerne om variabel aflønning, hvis fratrædelsesgodtgørelsen er uafhængig af resultater, der er skabt ved varetagelsen af stillingen, og hvis fratrædelsesgodtgørelsen maksimalt har en værdi svarende til de sidste to års samlede vederlag inklusive pension.
  
  Fratrædelsesgodtgørelse, der aftales i forbindelse med en fratrædelse, er undtaget fra reglerne om variabel aflønning, for så vidt angår den del, der ikke overstiger en værdi svarende til et års vederlag inklusive pension.
  
  Reglerne om fratrædelsesgodtgørelser finder anvendelse på godtgørelser, der aftales eller genforhandles efter den ny Lønbekendtgørelses ikrafttræden. Hvis begge ovenfor nævnte undtagelser er opfyldt, kan der aftales fratrædelsesgodtgørelse på op til 3 års løn, der ikke vil være omfattet af aflønningsreglerne.

• Reglerne om offentliggørelse og indberetning til Finanstilsynet af oplysninger om aflønning ændres således, at det fremover er oplysninger om optjent variabel løn, der skal offentliggøres og indberettes og ikke som tidligere oplysninger om udbetalt variabel løn.

Indholdet af vejledningen

Vejledningen indeholder et længe ventet og velkomment bidrag til yderligere forståelse af en række af reglerne om variabel aflønning. På baggrund af Vejledningen bliver det i højere grad muligt for sektoren at forudse, hvordan Finanstilsynet vil håndhæve aflønningsreglerne.

Fra den forholdsvis omfattende Vejledning kan følgende punkter fremhæves:

Væsentlige risikotagere ansat uden for den finansielle virksomhed?
Det tilkendegives i Vejledningen, at det som udgangspunkt kun er personer, der er direkte ansatte i den finansielle virksomhed, der kan anses for væsentlige risikotagere. Finanstilsynet vil imidlertid have særlig fokus på omgåelsessituationer, der f.eks. kan manifestere sig, hvor det formelle ansættelsesforhold er placeret i en virksomhed, der ikke er underlagt aflønningsreglerne, og hvor den pågældende medarbejder udfører aktiviteter, der har væsentlig indflydelse på den finansielle virksomheds risikoprofil. Forskellige centrale problemstillinger vedrørende reglernes anvendelse på splitansættelser behandles også i Vejledningen.

Anvendelse af en revideret lønpolitik
Det følger af lov om finansiel virksomhed, at virksomhedens lønpolitik skal godkendes af det øverste ledelsesorgan (generalforsamlingen eller repræsentantskabet). Det præciseres i Vejledningen, at en ændret lønpolitik først kan anvendes for aftaler om variabel løn til direktionen og bestyrelsen, når lønpolitikken er godkendt af det øverste ledelsesorgan. Det anføres imidlertid i Vejledningen, at en ændret lønpolitik kan anvendes for aftaler om variabel løn til væsentlige risikotagere, når lønpolitikken er godkendt af virksomhedens bestyrelse. Det forudsættes dog, at lønpolitikken godkendes af det øverste ledelsesorgan ved førstkommende lejlighed. Vedtagelse af lønpolitik sker som separat punkt på dagsordenen.

Fratrædelsesgodtgørelser
Vejledningen indeholder en række bidrag til forståelsen af undtagelserne i Lønbekendtgørelsen vedrørende fratrædelsesgodtgørelser. Det nævnes blandt andet, at undtagelsen vedrørende fratrædelsesgodtgørelser, der aftales i forbindelse med besættelsen af en stilling, foruden nyansættelser også omfatter fratrædelsesgodtgørelser, der aftales i forbindelse med forfremmelser mv.

Det præciseres også, at fratrædelsesgodtgørelser, der er undtaget fra aflønningsreglerne, hverken anses for variabel eller fast løn og derfor ikke indgår i beregningen af, om grænsen for variabel løn er iagttaget.

Med henvisning til Anbefalingerne for god selskabsledelse anføres det i Vejledningen, at (på forhånd aftalte) fratrædelsesgodtgørelser, hvis værdi overstiger 2 års samlet vederlag, ikke kan anses for at være i overensstemmelse med en lønpolitik, der fremmer sund og effektiv risikostyring. På den baggrund vil finansielle virksomheder formentlig være afskåret fra at aftale en fratrædelsesgodtgørelse over denne størrelse, medmindre der inden for rammerne af yderligere 1 års løn er tale om fratrædelsesgodtgørelse, der indgås i forbindelse med en konkret fratrædelse.

Tiltrædelses- og fastholdelsesbonusser
Det anføres i Vejledningen, at tiltrædelsesbonusser, de såkaldte sign-on-bonusser, som udgangspunkt anses for variabel løn, men at tiltrædelsesbonusser efter omstændighederne kan anses for fast løn i de tilfælde, hvor bonussen ikke er relateret til resultatafhængige kriterier og ikke tilskynder til risikofyldt adfærd. Det er i den forbindelse bemærkelsesværdigt, at Finanstilsynet ikke har foretaget henvisning til kapitalkravsdirektivets bilag V, pkt. 23, litra j, om begrænsning af garanteret variabel aflønning til første ansættelsesår. Virksomhederne bør være opmærksomme herpå.

Finanstilsynet præciserer i Vejledningen, at fastholdelsesbonusser udgør variabel løn og derfor kun kan gives inden for rammerne af aflønningsreglerne. Finanstilsynet tilkendegiver dog, at man er opmærksom på, at det kan blive nødvendigt at ændre reglerne på dette område.

Passende loft
Det følger af lov om finansiel virksomhed, at variabel løn til bestyrelse og direktion maksimalt må udgøre 50 % af henholdsvis honoraret og den faste løn. For væsentlige risikotagere gælder ingen eksakt grænse, men derimod skal der fastsættes et passende loft for den variable løn. Det kan være vanskeligt at vurdere, hvad der i denne sammenhæng er et passende loft.

Vejledningen indeholder en beskrivelse af hvilke forhold, der i den forbindelse kan tillægges betydning. Disse er f.eks.: 

• Virksomhedens organisering af risikostyringsfunktioner
• Den væsentlige risikotagers arbejdsopgaver og position i virksomheden
• Længden på tilbageholdelses- og udskydelsesperioden
• Hvor højt oppe i virksomhedens ledelse den variable løn skal godkendes.

Det er muligt lade grænsen for variabel løn variere mellem forskellige grupper af væsentlige risikotagere i virksomheden.

Kravet om betaling i aktier samt passende tilbageholdelsesperiode
Det følger af lov om finansiel virksomhed, at mindst 50 % af en variabel løn skal bestå af aktier eller aktiebaserede instrumenter eller af instrumenter, der afspejler virksomhedens kreditværdighed, herunder hybrid kernekapital. Lov om finansiel virksomhed fastlægger derudover, at modtageren ikke må afhænde eller risikoafdække aktierne/instrumenterne i en passende periode, den såkaldte tilbageholdelsesperiode. Disse bestemmelser har givet anledning til en del usikkerhed i praksis, hvilket til dels imødekommes i vejledningen.

For finansielle virksomheder, der ikke er aktieselskaber, eller som blot ikke har aktier optaget til handel på et reguleret marked, kan det være vanskeligt at opfylde kravet om betaling i aktier, aktiebaseret instrumenter eller hybrid kernekapital. I Vejledningen tilkendegiver Finanstilsynet, at der i sådanne tilfælde i alle finansielle virksomheder kan anvendes alternative instrumenter, hvis disse sidestilles med virksomhedens kernekapital, for så vidt angår prioritetsstillingen i tilfælde af konkurs. Dette skal ses i sammenhæng med, at lov om finansiel virksomhed § 77a, stk. 1, nr. 3, indeholder en særregel for forsikringsselskaber til at anvende efterstillet gæld. 

Med hensyn til længden på tilbageholdelsesperioden anføres det i Vejledningen, at en tilbageholdelsesperiode på 6 måneder i almindelighed vil kunne anses som en passende periode. Denne tilkendegivelse er, sammen med nettolønsprincippet, egnet til væsentligt at afbøde de negative likviditets- og skattemæssige konsekvenser ved aflønningsreglerne. 

Udskydelse af variabel løn
Hvis en variabel løn udgør et større beløb skal udbetalingen af minimum 60 % (og ikke kun 40 %) af den variable løn udskydes.   

Det anføres i Vejledningen, at der i hvert fald er tale om et større beløb, hvis den variable løn før skat overstiger 750.000 kr.

Beregning af aktiedel og udskydelsesbeløb - Før eller efter skat?
Finanstilsynet tilkendegiver i Vejledningen, at beregningen af den del af en variabel løn, der skal udbetales i aktier mv. samt den del af variabel løn, hvis udbetaling skal udskydes, kan foretages på baggrund af den variable løn efter skat. Hermed søges undgået, at modtageren af den variable løn får et likviditetsproblem i de tilfælde, hvor der indtræder beskatning, inden modtageren kan disponere over den variable løn.

På baggrund af formuleringen i Vejledningen, der generelt indeholder en fortolkning af de allerede gældende regler, anses det for muligt at anvende princippet på variabel løn, der er optjent i 2011.

Klik her for at se en illustration (pdf) af beregning og udbetaling af aktiedel og udskydelsesbeløb af en variabel løn, hvor det konkret forudsættes, at udbetalingen af 60 % skal udskydes over 3 år.

Noter - bekendtgørelsen og vejledningens navne

• "Lønbekendtgørelsen": Bekendtgørelse nr. 122 af 7. februar 2012 om lønpolitik samt oplysningsforpligtelser om aflønning i finansielle virksomheder og finansielle holdingvirksomheder. 
• Vejledningen til Lønbekendtgørelsen: Vejledning nr. 9039 af 7. februar 2012 om fortolkning af § 71, stk. 1, nr. 9, og §§ 77 a-d i lov om finansiel virksomhed, samt bekendtgørelse om lønpolitik samt oplysningsforpligtelser om aflønning i finansielle virksomheder og finansielle holdingvirksomheder.