UK Bribery Act - er danske virksomheder omfattet?
Siden vedtagelsen den 8. april 2010 har Storbritanniens anti-korruptionslov været genstand for intens debat på grund af de adskillige og betydelige uklarheder, der er i loven. Loven trådte i kraft den 1. juli i år, og der er mange danske virksomheder, der ønsker afklaring af, om de er omfattet af lovens vidtrækkende krav og sanktioner.
Det er klart, at en dansk virksomhed vil være omfattet af den nye anti-korruptionslov, hvis virksomheden medvirker til bestikkelse i Storbritannien. Lovens bestemmelser om sanktionering af virksomheder hjemhørende uden for Storbritannien for bestikkelse begået i et tredjeland er derimod anderledes uklare og giver derfor anledning til bekymring og tvivl hos en række danske virksomheder.
Vores fortolkning af loven
Det er vores fortolkning af loven, at danske virksomheder med f.eks. et datterselskab eller salgskontor i UK kan blive straffet efter loven for bestikkelse givet eller modtaget i f.eks. Kina af selskabets datterselskab i Kina, hvis det danske selskab ikke har implementeret "adequate procedures". Der er således mange danske virksomheder, der har behov for at få udarbejdet og implementeret et anti-korruptionsprogram.
Baggrund
Der er særligt én bestemmelse i loven, der vækker bekymring i relation til vurderingen af, hvorvidt danske selskaber kan blive straffet efter loven. Ifølge lovens § 7 kan virksomheder, såfremt de kvalificerer som en "relevant kommerciel organisation", blive objektivt ansvarlige, dvs. automatisk ansvarlige, for bestikkelse begået af personer, der agerer på deres vegne ("associated persons"), uanset hvor i verden bestikkelsen finder sted. Dette objektive ansvar medfører en potentiel risiko for ubegrænset bødehæftelse foruden fængselsstraf for de direkte implicerede samt for personer tilknyttet virksomheden med viden om bestikkelsen. Omfattede virksomheder kan dog blive fri for ansvar, hvis de har udformet og implementeret tilstrækkelige procedurer ("adequate procedures") til bekæmpelse af bestikkelse.
Hvorvidt en virksomhed er omfattet af loven, og dermed har behov for at have et compliance program, der opfylder kravet om "adequate procedures", har afgørende betydning for den risikoafdækning, der skal foretages i forhold til bestikkelse i samtlige de markeder, hvor virksomheden driver forretning.
Lovens rækkevidde
Storbritanniens anti-korruptionslov omfatter "relevante kommercielle organisationer" ("relevant commercial organisations"), der i loven er defineret som enhver juridisk person, der (uanset hjemsted) driver forretning (eller dele af en forretning) i Storbritannien. Hvad der præcist skal forstås ved "at drive dele af en forretning", er meget uklart, og betyder potentielt, at et betydeligt antal virksomheder uden for Storbritannien, herunder Danmark, kan være omfattet af loven uden at være vidende om det.
Storbritanniens justitsministerium offentliggjorde i slutningen af marts 2011 en vejledning med uddybende forklaringer til dele af loven, herunder vedrørende forståelsen af "relevante kommercielle organisationer". Vejledningen er desværre ikke særligt klar, men slår dog fast, at der ved vurderingen af om en virksomhed med hjemsted uden for Storbritannien er en "relevant kommerciel organisation", skal anvendes en "common sense approach".
Det må derfor antages, at en helt perifer forbindelse til Storbritannien ikke vil være tilstrækkelig til, at en virksomhed vil være omfattet af loven. Modsat må virksomheder antages at være omfattet af loven, hvis de har en ikke uvæsentlig forretningsmæssig tilstedeværelse i Storbritannien. Hvorvidt en dansk virksomhed har "relevante kommercielle organisationer" i Storbritannien, og dermed bliver omfattet af loven, vil efter vores vurdering være betinget af
- hvorvidt den danske virksomhed er repræsenteret ved en permanent tilstedeværelse i Storbritannien af en vis væsentlighed, samt
- om denne permanente tilstedeværelse er underlagt en bestemmende indflydelse fra det danske moder-/hovedselskab.
Typisk vil danske virksomheder være repræsenteret i eksempelvis Storbritannien gennem (i) et datterselskab, (ii) en filial, (iii) et salgskontor, (iv) en handelsagent eller (v) en distributør. Nedenfor har vi kort gennemgået vores vurdering af de forskellige situationer, herunder vores vurdering af, hvorvidt den pågældende repræsentation medfører at en dansk virksomhed vil være omfattet af loven.
Datterselskab
Et dansk moderselskab kan blive omfattet af loven, såfremt det har et datterselskab i Storbritannien. Ifølge den offentliggjorte vejledning synes det dog påkrævet, at der faktisk udøves en vis bestemmende indflydelse fra det danske moderselskab. Et autonomt datterselskab vil derfor næppe i sig selv medføre, at moderselskabet bliver omfattet af loven. Langt de fleste moderselskaber udøver dog bestemmende indflydelse over deres datterselskaber, blandt andet via personsammenfald i ledelsen, og hovedreglen må derfor antages at være, at et dansk moderselskab som udgangspunkt er omfattet af loven.
Filial
En filial må antages at udgøre en forretningsmæssig tilstedeværelse i Storbritannien på baggrund af den permanente fysiske tilstedeværelse samt den (forventelige) kommercielle aktivitet. Da en filials juridiske natur forudsætter en bestemmende indflydelse og afhængighed af selskabet, vil en filial nærmest per definition ikke være af autonom karakter. Det må således antages, at danske selskaber med filialer i Storbritannien er omfattet af loven, medmindre der reelt ikke drives en kommerciel aktivitet fra filialen.
Salgskontor
Der er ikke en fast definition af, hvad der forstås ved et salgskontor. Det kan være alt fra et lokale, der står til rådighed i tilfælde af møder, til en fast repræsentation med flere ansatte. Men det må antages, at den danske virksomhed altid vil udøve en bestemmende indflydelse over salgskontoret.
Hvorvidt et salgskontor kvalificerer til at være en "relevant kommerciel organisation", afhænger derfor af en konkret vurdering navnlig af om den kommercielle aktivitet har et vist omfang. En fast tilstedeværelse af ansatte fra en dansk virksomhed med det formål at markedsføre og sælge virksomhedens produkter eller serviceydelser i Storbritannien må generelt antages at være tilstrækkeligt til at kvalificere som en forretningsmæssig tilstedeværelse.
Derimod kan det ikke udelukkes, at rådigheden over et repræsentationslokale uden ansatte falder uden for lovens område.
Handelsagent
En handelsagent i Storbritannien, der selvstændigt markedsfører og sælger en dansk virksomheds produkter på markedet i Storbritannien har ingen selskabsretlig forbindelse til virksomheden i Danmark, og typisk vil der alene være en ret begrænset instruktionsbeføjelse fra agenturgiverens side. På den anden side er handelsagentens opgave at indhente tilbud eller i agenturgiverens navn at indgå aftaler, og agenten er derfor på mange måder at sidestille med et salgskontor. Igen må afgørelsen af, om den danske virksomhed (agenturgiveren) er omfattet af loven formentlig, træffes på baggrund af en konkret vurdering. Men udgangspunktet må antages at være, at en handelsagent (ud af flere i eks. Europa) i sig selv næppe kvalificerer som en "relevant kommerciel organisation". Er der mere end begrænset instruktionsret, eller kun en mindre antal handelsagenter og/eller står handelsagent(en/erne) i Storbritannien for en større andel af virksomhedens salg, kan dette dogføre til det modsatte resultat.
Distributør
En distributør af en dansk virksomheds produkter/serviceydelser vil i modsætning til handelsagenten handle i eget navn og for egen regning. Der eksisterer således som udgangspunkt ingen instruktionsbeføjelse fra den danske virksomhed, da distributøren udelukkende er aftager af virksomhedens produkter/serviceydelser. Den danske virksomhed er således hverken repræsenteret i eller har en bestemmende indflydelse på aktiviteterne i Storbritannien. Det må derfor antages, at den danske virksomhed som udgangspunkt ikke er omfattet af loven.
I hvert af de fire tilfælde er det vigtigt at forstå, at det er det danske moderselskab/den danske virksomhed, der kan blive objektivt ansvarlig for eventuel bestikkelse ved ikke at have indført "adquate procedures". Dette uanset at bestikkelsen ikke har nogen relation til datterselskabet/repræsentationen i Storbritannien, og uanset at bestikkelsen udføres af eller på vegne af et andet koncernselskab (der hverken er repræsenteret i Storbritannien eller eks. Danmark). Det danske moderselskab med et engelsk salgskontor kan således blive straffet efter loven for overtrædelse begået af selskabets datterselskab i Kina for bestikkelse udført i Kina eller andetsteds.
I tilfælde af, at den danske virksomhed er ejet af en udenlandsk virksomhed, og derfor ikke er den ultimative moder, må det forventes, at ansvaret vil blive gjort gældende overfor det øverste moderselskab - både af økonomiske og politiske grunde. Såfremt det øverste moderselskab har hjemsted i et land eksempelvis udelukkende af skattemæssige årsager, vil ansvaret dog formentlig gøres gældende over for det moderselskab, hvor den reelle ledelse og beslutningskompetence er placeret.
Der er fortsat en betydelig usikkerhed omkring rækkeviden af den nye anti-korruptionslov. Meddelelserne fra de offentlige myndigheder i Storbritannien har været uklare og til tider direkte modstridende. På baggrund af vejledningen fra justitsministeriet samt udmeldingerne fra tilsynsmyndighederne må det dog antages, at loven vil få ganske vidtrækkende virkning og kan få betydelige konsekvenser for de ramte virksomheder. Rækkevidden af loven vil i sidste ende afgøres af de engelske domstole og endelig afklaring heraf vil derfor tage noget tid. Danske virksomheder bør derfor holde et vågent øje med dette område og i samarbejde med deres juridiske rådgivere nøje overveje, hvorvidt eventuelle aktiviteter i Storbritannien er af en sådan karakter, at der bør udarbejdes og implementeres et anti-korruptions program, der lever op til lovens krav om adequate procedures, for at blive fritaget fra den ubegrænsede bøde og fængselstraf, der følger af lovgivningen.