Nyt om omgørelse og bindende svar i skatterådgiveransvarssager
Af advokat Eduardo Vistisen

Ved en skattemæssig omgørelse kan man reparere en mangelfuld skatteretlig rådgivning, således at tabet helt eller delvist bortfalder. Omgørelse kan således være en hensigtsmæssig måde at reparere en erstatningspådragende fejl. I nyhedsbrevet gennemgår vi de seneste afgørelser om omgørelse.

Virksomhedsomdannelse kunne ikke omgøres 

Skatteyder ønskede omgørelse af en påtænkt skattefri - men ved en fejl skattepligtig - virksomhedsomdannelse. Dette blev afvist, fordi det ikke var muligt at tilbageføre selskabets aktiver til den personligt drevne virksomhed.

En skatteyder  stiftede et anpartsselskab med virkning fra 1. januar 2006. Det var forudsat, at stiftelsen skete ved indskud af udlejningsejendomme efter reglerne om skattefri virksomhedsomdannelse, således at indskuddet af ejendommene var skattefrit.

Udlejningsejendommene var dog blevet solgt i 2005, hvorfor virksomheden ikke ejede nogen ejendomme på omdannelsestidspunktet. Da virksomheden ikke var bestående, var virksomhedsomdannelsen ikke skattefri.

Efterfølgende erhvervede anpartsselskabet i øvrigt en række nye ejendomme og videreførte virksomheden med udvikling og udlejning af erhvervsejendomme.

Ønskede aktiver tilbageført
Som følge af den opståede og uforudsete skattepligt anmodede skatteyderen om omgørelse af virksomhedsomdannelsen, hvilket ikke blev imødekommet af SKAT.

Afgørelse blev påklaget til Landsskatteretten, hvor skadelidte anmodede om fuldstændig omgørelse, således at alle aktiverne i det indskudte selskab blev tilbageført, herunder de nytilkøbte ejendomme.

Problemet var imidlertid, at de indskudte aktiver - som formentlig primært bestod i kontanter - var blevet benyttet til køb af nye ejendomme, hvorfor de oprindelige aktiver - kontanterne - ikke umiddelbart kunne tilbageføres.

Landskatteretten afviste omgørelse
Landsskatteretten udtalte, at det følger af praksis og forholdets natur, at omgørelse forudsætter, at det er muligt at omgøre dispositionen med tilbagevirkende kraft.

Tilladelse til omgørelsen forudsatte ifølge Landsskatteretten, at skadelidte fik tilbageført de oprindeligt indskudte aktiver. Dette var ikke muligt under de foreliggende omstændigheder. Skadelidtes forslag om tilbageførsel af de nuværende aktiver ville heller ikke muliggøre dette, hvorfor Landsskatteretten afviste anmodningen om omgørelse.

Kommentar
Landsskatterettens kommentar, om, at omgørelse forudsætter, at en disposition kan tilbageføres med tilbagevirkende kraft, forekommer ikke umiddelbart korrekt. Hvis en disposition kan tilbageføres med tilbagevirkende kraft, er der ikke behov for skatteretlig omgørelse, da dispositionen i så fald ikke medfører den skatteretligt uheldige virkning og  kan tilbageføres uden brug af omgørelsesinstituttet. Man benytter således netop kun omgørelse, når en disposition ikke kan få tilbagevirkende kraft.

Landsskatterettens udtalelse om, at de oprindelige aktiver ikke kunne tilbageføres, fordi kontanterne var "omvekslet" til ejendomme, kan formentlig forstås således, at konsekvenserne ved tilbageførslen ikke var enkle og overskuelige, hvilket er én af betingelserne for omgørelse.

Praksisændring om omgørelse af selskabsstiftelser?

I ovennævnte sag anførte SKAT - men ikke Landsskatteretten - at det er en betingelse for omgørelse, at det ikke er faktisk umuligt i hovedtræk at genetablere den oprindelige tilstand.

Da det ikke selskabsretligt var muligt at annullere selskabsstiftelsen, var der tale om en faktisk umulighed, hvorfor SKAT af denne grund ikke kunne tillade omgørelse.

Dette er i modstrid med tidligere praksis, da skattemyndighederne hidtil har godkendt omgørelse af selskabsstiftelser, således, at aktiverne er blevet tilbageført, mens det nystiftede selskab så at sige har "måttet sejle sin egen sø" og formentligt er blevet likvideret.

I forbindelse med den nævnte sag ændrede SKAT samtidig ligningsvejledningen, hvorefter det nu anføres, at de tidligere afgørelser "kan ikke udtrykke gældende ret, idet det ikke er muligt efter de selskabsretlige regler at omgøre stiftelsen."
 
Der er derfor efter vores vurdering tale om en praksisændring, som ikke forekommer umiddelbart korrekt. Det fremgår således af omgørelsesreglerne, at SKAT kan tillade, "at en efterfølgende ændring af dispositionen tillægges virkning for ansættelsen af indkomst- eller ejendomsværdiskat".

Det er således blot en forudsætning, at dispositionen ændres, og ikke, at dispositionen skal "spoles" helt tilbage. Det er da også derfor, at skattemyndighederne anerkender, at der kan foretages en såkaldt reparationsomgørelse, som netop ifølge SKATs egne ord finder anvendelse, når det er "faktisk umuligt" at tilbageføre de oprindelige dispositioner. Det er da også værd at bemærke i denne sammenhæng, at Landsskatteretten i ovennævnte sag netop ikke afviste omgørelse med begrundelsen, at det var selskabsretligt umuligt at omgøre dispositionen.

Under alle omstændigheder bør praksisændringen noteres, og man bør forsøge at opnå reparationsomgørelse i sådanne sager. Vi har da også efter praksisændringen fået omgjort en virksomhedsomdannelse som en reparationsomgørelse.

Skattespekulation forhindrede omgørelse

SKAT anså betaling af beløb for et tilskud til selskab og nægtede interessenterne fradrag for tilskuddet. Landsretten afviste omgørelse, fordi dispositionen var båret af hensyn til at spare eller udskyde skatter.

Et selskab havde modtaget 1 mio. kr. fra et interessentskab, der var ejet af selskabets hovedaktionærer. Beløbet var angiveligt betalt som godtgørelse for husleje. Betalingen fandt først sted den 16. december 2003, uanset at ejendommen blev overdraget pr. 1. april 2002, og lejeaftalen først blev indgået i begyndelsen af 2003. Interessenterne foretog i 2003 begge fradrag for betalingen, og aktieselskabet, der i det pågældende år havde underskud, blev ikke umiddelbart beskattet af betalingen.

SKAT nægtede fradrag
Skattemyndighederne anså beløbet for et tilskud til selskabet og nægtede interessenterne fradrag for tilskuddet. 

Selskabet anmodede herefter om omgørelse. Landsretten lagde vægt på, at lejeaftalen først var indgået mere end 8 måneder efter, at hovedaktionæren havde erhvervet ejendommen. Retten fandt det ikke godtgjort, at betalingen havde været båret af forretningsmæssige hensyn, men fandt derimod, at den var sket for at undgå beskatning af maskeret udlodning i forbindelse med ydelser modtaget fra selskabet. Betalingen havde således været båret af hensyn til at spare skat, hvorfor betingelserne for omgørelse ikke var opfyldt.

Kommentar
I sager, hvor skattemyndighederne finder, at en disposition er båret af hensynet til at spare skat, vil der sjældent være tale om et rådgiveransvar, da domstolene er meget lidt tilbøjelige til at statuere ansvar, når der rådgives på skatterettens overdrev, og dette er klart for den potentielt skadelidte. Spørgsmålet om skattetænkning kan eksempelvis søges afklaret ved en anmodning om omgørelse, hvor skadevolder måske kan blæse og have mel i munden: enten forsvinder skaden, fordi SKAT tillader omgørelse, eller også finder SKAT, at der er tale om skatteplanlægning, hvorfor et rådgiveransvar er vanskeligt at dokumentere.

Hævning på konto omfattet af virksomhedsordningen kunne omgøres

Landsskatteretten tillod, at en hævning på en bankkonto omfattet af virksomhedsordningen blev omgjort. Landsskatteretten lagde til grund, at hævningen på bankkontoen måtte anses for en privatretlig disposition.

Skatteyderen havde i juni 2008 indfriet to private lån på tilsammen ca. 13,5 millioner kr. med midler hævet i virksomhedsordningen, hvilket havde udløst en uhensigtsmæssig skattebetaling. Skatteyderen havde efterfølgende indsat et beløb på kontoen i virksomhedsordningen i forbindelse med optagelsen af et realkreditlån.

Skatteyderen ønskede at omgøre hævningen, således at hævningen på 13,5 millioner kr. i juni 2008 på kontoen i virksomhedsordningen skulle anses for foretaget på en privat konto, og tilbageføre det efterfølgende indskud..

Skattemyndighederne afsliog anmodningen om omgørelse, fordi der ikke forelå en privatretlig disposition, men en "skatteretlig disposition". Synspunktet var, at efterfølgende ændringer af faktisk foretagne hævninger var i strid med hæverækkefølgen i virksomhedsskatteloven, samt at der ikke var hjemmel i virksomhedsskatteloven til at omgøre de enkelte dispositioner og hævninger foretaget efter lovens regler.

Landskatteretten tillod omgørelse
Landsskatteretten gav tilladelse til omgørelse og udtalte, at indfrielsen ved en hævning på kontoen i virksomhedsordningen blot ønskedes tilbageført tillige med et senere indskud på samme bankkonto. Videre konstaterede Landsskatteretten, at ændringen ikke kunne foretages uden pengeinstituttets accept, idet renteberegningerne mv. skulle ændres, og at pengeinstituttet havde tiltrådt den af skatteyderen ønskede omgørelse.

Landsskatteretten konkluderede, at den ønskede ændring af hævningen og indskuddet på virksomhedens bankkonto måtte anses for omfattet af begrebet "privatretlig disposition". På den baggrund var skatteyderen berettiget til at omgøre den uhensigtsmæssige hævning mv. på virksomhedens bankkonto.

Kommentar
Kendelsen bekræfter, at den blotte hævning på en bankkonto er udtryk for en privatretlig disposition. Kendelsen er herved i tråd med den hidtidige praksis på området.       

Bindende svar i sager om rådgiveransvar

Bindende svar kan også benyttes bagud i tid. Dette kan eksempelvis benyttes i rådgiveransvarssager til afklaring af, hvordan en disposition skal behandles skattemæssigt, såfremt parterne er uenige om dette, og hvor. det  eksempelvis ikke længere er muligt at få genoptaget skadelidtes årsopgørelse.

Det er muligt at få et bindende svar fra SKAT om den skattemæssige virkning af en disposition, der er foretaget.

Et bindende svar giver ikke mulighed for at rette en fejl tilbage i tid, men et bindende svar kan være hensigtsmæssig i bl.a. rådgiveransvarssager, hvor skadevolder og skadelidt strides om, hvordan en konkret disposition skal behandles skatteretligt, eksempelvis hvis parterne strides om, hvorvidt der er selvangivet forkert, men hvor selvangivelsen ikke kan genoptages som følge af en tidsfrist.

Med et bindende svar fra SKAT vil man ofte kunne få løst de meget komplicerede skattemæssige spørgsmål i en rådgiveransvarssag på en hurtig og billig måde.

Har du spørgsmål til nyhedsbrevet, er du meget velkommen til at kontakte:

Advokat Eduardo Vistisen, evi@kromannreumert.com, tlf. 38774419.

Skat og rådgiveransvar hos Kromann Reumert

Kromann Reumert arbejder specialiseret med skat og rådgiveransvar. Vi har stor erfaring med at føre skattesager for domstolene, Landsskatteretten og skatteankenævn, herunder sager vedrørende omgørelse.

Vi fører også selve rådgiveransvarssagerne, som føres af både skatte- eller erstatningsadvokater i tæt samspil.

Vi vurderer altid muligheden for medhold i skattesagen og afvejer forventede omkostninger og resultat. Vi lægger en klar strategi og arbejder intensivt med at skaffe bevismateriale, vender alle relevante juridiske problemstillinger – og forsøger i videst muligt omfang at undgå en egentlig domstolsbehandling mv., eksempelvis ved anmodning om genoptagelse eller omgørelse.