Ny kendelse: både rammeaftale om levering af it-udstyr og en tilknyttet tjenesteydelsesaftale var udbudspligtige
Det var Klagenævnet for Udbuds foreløbige vurdering, at en tjenesteydelsesaftale om at anvende en privat virksomhed til gennemførelse af udbud af en rammeaftale var omfattet af udbudspligten. Da tjenesteydelseskontrakten ikke havde været i udbud, måtte det forventes, at tildeling under den rammeaftale, som den private virksomhed havde udbudt, måtte annulleres. En klage indgivet af en konkurrent til den private virksomhed blev derfor tillagt opsættende virkning.
Hvorfor blev tjenesteydelsesaftalen ikke sendt i udbud?
En række kommuner ville oprette en bruttolønsordning for deres medarbejdere, hvorefter medarbejderne mod træk i lønnen kunne få stillet it-udstyr til rådighed. Af ressourcemæssige årsager besluttede kommunerne, at en privat virksomhed, Comenxa Trade ApS, skulle administrere gennemførelsen af et EU-udbud vedrørende en rammeaftale om levering af it-udstyr til bruttolønsordningen. Leverandøren skulle betale 1 % af værdien af hver leverance i henhold til rammeaftalen til Comenxa. Kommunerne betalte ikke vederlag til Comenxa.
Selve rammeaftalen blev sendt i EU-udbud, men da Comenxas vederlag fra de enkelte leverandører forventedes at udgøre et beløb under tærskelværdien for tjenesteydelse i udbudsdirektivet, indgik kommunerne aftale med Comenxa uden forudgående udbud. Udbuddet af rammeaftalen blev herefter gennemført af Comenxa på vegne af kommunerne, der efterfølgende valgte at indgå rammeaftaler med tre tilbudsgivere.
Tjenesteydelsesaftalen var også udbudspligtig
Atea A/S havde ikke afgivet tilbud på rammeaftalen, da det ville give Comenxa, som var Ateas konkurrent, indsigt i Ateas konkurrencefølsomme oplysninger. Atea indgav herefter en klage over manglende forudgående udbud af aftalen mellem Comenxa og kommunerne og anmodede om, at klagen fik opsættende virkning.
Klagenævnet udtalte, at værdien af tjenesteydelsesaftalen skulle beregnes på baggrund af den samlede værdi af rammeaftalen og ikke på baggrund af værdien af de enkelte leverancer. Klagenævnet beregnede herefter Comenxas vederlag til ca. 2 - 3 millioner kr., der væsentligt overstiger tærskelværdien i udbudsdirektivet. Klagenævnet udtalte, at der heller ikke var tale om en aftale om tjenesteydelseskoncession, som er fritaget for udbudspligten. Tjenesteydelsesaftalen skulle derfor selvstændigt have været i udbud.
Klagen tillagt opsættende virkning - bruttolønsgoder forsinkede
Da aftalen mellem kommunerne og Comenxa ikke kunne indgås lovligt uden udbud, og da tjenesteydelsesaftalen var en integreret del af udbuddet af rammeaftalen, måtte det forventes, at en påstand om annullation af tildelingsbeslutningen i henhold til udbuddet af rammeaftalen ville blive taget til følge. Klagenævnet tillagde herefter klagen opsættende virkning.
Klagens opsættende virkning medfører, at kommunerne ikke kan underskrive rammeaftalen med de tre tilbudsgivere, før Klagenævnet har taget stilling til, om undladelse af at sende tjenesteydelsesaftalen i udbud er i strid med det udbudsretlige ligebehandlingsprincip. Alene i Københavns Kommune bliver 38.000 medarbejdere ramt af den forlængede udbudsrunde.
Læs Klagenævnet for Udbuds kendelse Atea A/S mod Københavns Kommune (pdf, åbner i nyt vindue)
FAKTA OM OPSÆTTENDE VIRKNING
Følgende 3 betingelser skal være opfyldte for, at en klage kan få tillagt opsættende virkning:
- "klagen skal have noget på sig" eller synes håbløs for klageren ("fumus boni juris")
- det skal være nødvendigt for at afværge et uopretteligt tab for klageren
- ud fra en interesseafvejning er hensynet til klagerens interesse i udsættelse større end den virksomhed, der har fået kontrakten tildelt
Højesteret: leasinggiver handler i strid med markedsføringsloven
En ny dom skærper kravene til fremgangsmåden ved indgåelsen af finansielle leasingkontrakter, der afløser hidtidige leasingkontrakter.
Kopimaskineleasing
To revisorer havde igennem en længere periode leaset kopimaskiner til brug i deres revisionsselskab. Der var indgået finansielle leasingkontrakter med Jyske Finans. Revisorerne udskiftede løbende kopimaskinerne, og i kontrakterne for de nye kopimaskiner blev restgælden i henhold til de afløste kontrakter indregnet i de nye kontrakter, hvilket medførte at restgældsbeløbet voksede og voksede. Det var ikke i alle tilfælde udtrykkeligt nævnt med hvilket beløb, der var overført restgæld, ligesom et beløb for værdien af de udskiftede maskiner ikke fremgik af kontrakterne. Leasingtagerne nægtede på baggrund af mangelfulde oplysninger at betale leasingafgifterne.
Uklarhed i strid med markedsføringsloven
Højesteret påpegede i dommen, at Jyske Finans som leasinggiver er omfattet af markedsføringsloven. Da leasingtagerene på baggrund af kontrakternes uklare udformning om restgæld og værdien af tilbagetagne aktiver ikke kunne sammenligne prisen med andre leasinggiveres tilbud, udtalte Højesteret, at Jyske Finans handlemåde som udgangspunkt var i strid med markedsføringslovens § 1 om god markedsføringsskik og § 3 om vildledning.
Streng bevisbyrde for leasingselskaberne
Højesteret fastslog desuden, at det bør være udtrykkeligt angivet i den nye leasingkontrakt, hvilket beløb der er godskrevet leasingtager i forbindelse med den forældede kopimaskines tilbagelevering. Er det ikke det, pålægges leasinggiver en streng bevisbyrde for, at der er godskrevet leasingtager et beløb svarende til maskinens værdi.
I den pågældende sag blev leasingtagerne dog dømt til at betale en del af leasingaftgiften, idet de som revisorer begge antoges at have sådanne professionelle kundskaber, at de burde være klar over, at restgælden blev overført fra tidligere kontrakter. Bevisbyrden for at revisorerne var blevet godskrevet et korrekt udregnet beløb for de tilbagetagne maskiner kunne leasinggiver dog ikke løfte. Derfor blev leasinggivers krav reduceret med et skønsmæssigt beløb svarende til kopimaskinernes anslåede værdi.
Afgørelsens fremadrettede betydning
Dommen bør føre til en højere grad af præcision ved udfærdigelsen af nye finansielle leasingkontrakter, der afløser hidtidige leasingkontrakter. Leasingselskaber bør blandt andet sikre en klar udspecificering af kontraktens enkelte poster, herunder overført restgæld og værdien af tilbagetagne aktiver. Dommen vil kunne få særlig indflydelse på leasingaftaler inden for it- og teknologiområdet, da der på disse områder sker flere kontraktfornyelser som følge af hyppige udskiftning af aktiver.
Læs dommen
Netmediers risiko for at skulle forsvare sig i udlandet forhøjes
EU-domstolen har i sin afgørelse C-509/09 af 25. oktober 2011 fastslået, at der også kan anlægges sager om erstatning uden for kontrakt mod udgivere af information på internettet ved domstolene det sted, hvor den krænkede har sit "centre of interests".
Sagens omstændigheder
Den franske skuespiller Oliver Martinez anlagde sag om erstatning mod det engelske Sunday Mirror ved domstolene i Frankrig. Han mente, at Sunday Mirror havde krænket hans rettigheder ved at publicere en historie om hans forhold til den Australske sangerinde Kylie Minoque på internettet. De franske domstole var usikre på, om sagen kunne føres i Frankrig og rettede derfor en række spørgsmål til EU-domstolen.
EU-domstolen fortolkede rækkevidden af EU-domsforordningens (Brussel I Regulation) artikel 5(3), hvorefter søgsmål, der vedrører erstatning uden for kontrakt, kan anlægges på det sted, hvor skadetilføjelse er foregået eller kunne foregå.
Krænkedes "Centre of interests" kan være afgørende for, hvor sag kan anlægges
EU-domstolen fastslog, at der kan anlægges erstatningssag mod netmedier for den fulde skade den krænkede har lidt enten det sted, hvor netmediet er etableret eller det sted, hvor den krænkedes "centre of interests" er.
"Centre of interests" vil typisk være det sted, hvor den krænkede er bosat, men kan fx også være et sted, hvor den krænkede vedvarende har opsøgt aktiviteter i professionelt øjemed. Det er dog et krav, at "centre of interests" er forudsigeligt for netmediet på tidspunktet for offentliggørelsen af de krænkende oplysninger.
EU-domstolen opretholder fortsat tidligere praksis, hvorefter den krænkede kan anlægge sag om erstatning på det sted, hvor informationen er eller har været tilgængelig. I det tilfælde er erstatningskravet begrænset til den skade, som er forvoldt inden for det pågældende territorium. Hvis erstatningskravet skal omfatte den samlede skade i EU, er den krænkede derfor henvist til at anlægge en erstatningssag, enten hvor netmediet er etableret, eller hvor den krænkede har sit "centre of interests". Domstolene må dog ikke i nogen af tilfældene anvende en strengere lovgivningsmålestok end den lovgivning, der er gældende i netmediets hjemland.
Hvad betyder EU-domstolens afgørelse?
EU-domstolens afgørelse er nyskabende i forhold til den tidligere gældende praksis, idet det nu fastslås, at netmedier ikke blot kan forvente sagsanlæg om erstatning uden for kontrakt for alle skader forvoldt inden for EU på stedet, hvor de er etableret. Sagsanlæg kan også forventes, hvor den krænkede har sit "centre of interests". Det øger risikoen for sagsanlæg mod netmedierne, fordi det er gjort lettere for en krænket at lægge sag an for hele sit krav.
Læs EU-Domstolens afgørelse
Advokater.dk - hvem kan gøre krav på generiske domæner
Sø- og Handelsretten fastslår, at en brancheorganisation, Advokatsamfundet, kan gøre krav på at bruge 3 internetdomæner, da den oprindelige ejer af domænerne ikke havde nogen anerkendelsesværdig interesse i domænenavnene.
Sagen drejede sig om, hvorvidt et privat firma, Netdenmark A/S, eller interesseorganisationen Advokatsamfundet havde ret til registrering og brug af domænerne www.advokat.dk, www.advokater.dk og www.advokaterne.dk. Netdenmark A/S havde tidligere været registrerede ejere af domænerne, men domænerne var blevet frakendt firmaet ved Klagenævnet for Domænenavnes afgørelse af 8.maj 2003.
God domænenavnsskik og interesseorganisationer
Sø- og Handelsretten fastlagde, at Netdenmark A/S ønskede at benytte domænerne til oprettelse af advokatbaser med økonomisk grundlag for øje, og at Netdenmark A/S havde tilstræbt sig at lukrere på Advokatsamfundets virksomhed. Der ville opstå en risiko for forveksling med Advokatsamfundets advokatsøgedatabase, og det ville skabe en uklarhed om, hvem der tilhører kredsen af de bestallingshavende advokater og deres møderet.
Såfremt Netdenmark A/S havde ret til domænerne, ville det desuden i Sø- og Handelsrettens øjne indebære en tilsidesættelse af advokatstandens og borgernes tungtvejende interesse i adgang til entydige og pålidelige oplysninger om de bestallingshavende advokater. En overdragelse af domænerne til Netdenmark A/S ville derfor stride mod god domænenavnsskik.
Dommen giver således en brancheorganisation ret til anvendelsen af et domænenavn, hvis der kan opstå risiko for forveksling mellem brancheorganisationen og et privat firma ligesom tredjeparters - borgernes og advokatstandens - interesser også meddrages i vurderingen.
Læs Sø- og Handelsrettens dom af 12. november 2011
Kort nyt: engelsk blokering af pornografi på internettet
De fleste englændere skal fremover aktivt vælge til, hvis de vil have adgang til internetsider med pornografisk indhold.
Englands fire største internetudbydere har indgået en aftale, hvorefter internetsider med pornografisk indhold som udgangspunkt vil blive blokeret. Kunder hos udbyderne kan alene tilgå pornografisk indhold, hvis de direkte henvender sig til udbyderen og beder om adgang hertil. Der er således ikke tale om ny engelsk lovgivning af området, alene en brancheaftale, som dog er indgået for at undgå regulering fra politisk side.
Begrænsningen af adgang til pornografi på internettet er en del af den engelske premierministers planer om at afskærme især børn fra billeder med upassende indhold på internettet.
Kromann Reumert afholder konference for offentlige aktører
Kom til halvdagskonference for offentlige aktører, og hør om Cloud Computing og offentlig it:
- Hør, hvordan du som offentlig aktør kan udnytte mulighederne i skyen,
og hvilke juridiske udfordringer der er ved cloud-løsninger
- Mød Jakob Lundsager, chefkonsulent fra Datatilsynet, og få indblik i
offentlige aktørers typiske udfordringer ved håndteringen af persondata
- Få styr på, hvordan man indgår en god aftale om levering af cloud og
andre it-løsninger
- Bliv opdateret på den seneste praksis vedrørende udbud af it-ydelser
Med fokus på cloud computing og persondata vil konferencen behandle en række områder af væsentlig interesse for enhver offentlig aktør, som ønsker at købe it-ydelser eller som blot vil sikre, at deres behandling af persondata opfylder lovens krav.
Tid og sted
Onsdag den 23. november 2011 kl. 08.30 - 12.50.
Kromann Reumert
Sundkrogsgade 5
2100 København Ø
Læs mere, og tilmeld dig arrangementet