Ansvarsfrihed kan gyldigt aftales i udbudte kontrakter
- Social-Medicinsk Tolkeservice A/S mod Region Hovedstaden
Af advokat Nina Petri
En ny kendelse fra Klagenævnet for Udbud fastslår, at en ordregivende myndighed i kontrakten med den vindende tilbudsgiver kan skrive sig ud af et erstatningsansvar ved overtrædelse af EU's udbudsregler.
Tilbudsindhentningen
Region Hovedstaden udbød i juli 2009 flere rammeaftaler om fremmedtolkning til brug i sundhedsvæsenet efter tilbudslovens afsnit II. Tildelingskriteriet var "det økonomisk mest fordelagtige tilbud" med underkriterierne "Pris" samt "Kvalitet og leveringssikkerhed", som blev vægtet hver med 50 %.
21 virksomheder anmodede om prækvalifikation, og ud af disse blev i alt 10 tilbudsgivere prækvalificeret. 9 af tilbudsgiverne afgav herefter tilbud på rammeaftalerne.
Regionen tildelte rammeaftaler til de 4 virksomheder, som havde afgivet de økonomisk mest fordelagtige tilbud. En forbigået tilbudsgiver, Social-Medicinsk Tolkeservice A/S, klagede til Klagenævnet for Udbud.
Underkriterier skal have samme pointskala
Under klagesagen behandlede Klagenævnet for Udbud bl.a. spørgsmålet om, hvorvidt samme pointskala skal anvendes ved tildeling af karakter for de underkriterier, der var fastsat i udbuddet.
I udbudsbetingelserne havde Region Hovedstaden oplyst, at tilbuddene for hvert af underkriterierne "Pris" og "Kvalitet og leveringssikkerhed" ville blive tildelt en karakter efter en pointskala fra 10 og nedefter. Imidlertid kunne et tilbud opnå negative karakterpoint for underkriteriet "Pris", mens dette ikke var tilfældet for underkriteriet "Kvalitet og leveringssikkerhed", hvor der kun kunne opnås positive karakterpoint.
Klagenævnet udtalte i den forbindelse, at den anvendte fremgangsmåde, hvor den relative vægtning af underkriterierne sker ved at gange de opnåede karakterpoint med den procentuelle vægtning af underkriteriet, forudsatte, at der ved evalueringen af underkriterierne anvendtes identiske pointskalaer, hvor der var lige mange karakterpoint til rådighed for hvert underkriterium.
Begrundelsen herfor var, at der ved den anvendte fremgangsmåde var risiko for, at underkriteriet "Pris" forholdsmæssigt ville komme til at vægte mere end de angivne 50 % i den samlede vurdering af tilbuddene.
Erstatningsansvar ved "uden virkning" kan undgås
Herudover tog Klagenævnet for Udbud desuden stilling til spørgsmålet om, hvorvidt en ordregivende myndighed og en tilbudsgiver med virkning for fremtiden kan aftale, at tilbudsgiveren ikke kan kræve erstatning fra den ordregivende myndighed, såfremt aftalen efterfølgende annulleres, eller den ordregivende myndighed bliver pålagt at bringe kontrakten til ophør, som følge af udbudsreglerne.
Nævnet udtalte, at udbudsreglerne ikke forhindrede, at sådanne aftaler, hvor adgangen til erstatning ved kontraktbrud afskrives, gyldigt kan indgås mellem en ordregivende myndighed og tilbudsgiver.
Klagenævnet lagde i den forbindelse vægt på, at en sådan bestemmelse retter sig mod tilbudsgivere, der uretmæssigt var blevet tildelt en kontrakt, mens retten til at kræve erstatning efter kontroldirektivet tilkommer tilbudsgivere, der uretmæssigt er blevet forbigået i forbindelse med tildelingen af en kontrakt.
Læs kendelsen.
Social klausul anvendt ved licitation efter tilbudsloven
- Fagtek A/S mod Arbejdernes Andelsboligforening, Struer
Af advokatfuldmægtig Rikke Skov Rosenskjold
Tilbud afgivet under offentlig licitation efter tilbudsloven ikke anset for konditionsmæssigt. Licitationsbetingelsernes sociale klausul om, at tilbudsgiver skulle have et passende antal lærlinge eller praktikanter ansat, ikke opfyldt.
Licitation med "laveste pris"
Arbejdernes Andelsboligforening gennemførte i 2010 en offentlig licitation efter tilbudsloven af 8 fagentrepriser i forbindelse med renovering af 2 boligblokke i Struer. Tildelingskriteriet var fastsat som "den laveste pris". Licitationsbetingelserne indeholdt under punktet "forudsætninger" en såkaldt social klausul med følgende ordlyd:
"Bydende entreprenører forpligter sig til at have et passende antal lærlinge/praktikanter ansat og skal ved budgivningen oplyse konkret om det med angivelse af antal og anciennitet."
Tilbud skulle afgives på en tilbudsliste med oplysninger om opfyldelsen af den sociale klausul.
Lavestbydende på ventilationsentreprisen var Fagtek A/S. Andelsboligforeningen afviste dog deres tilbud som ukonditionsmæssigt, idet tilbuddet ikke indeholdt oplysninger om antallet af ansatte lærlinge. Fagentreprisen blev derfor tildelt den næstlaveste bydende.
Licitationsbetingelsernes sociale klausul
Fagtek indbragte sagen for Klagenævnet for Udbud med påstand om, at Andelsboligforeningen havde handlet i strid med ligebehandlingsprincippet i tilbudslovens § 2, stk. 3 ved at afvise tilbuddet. Fagtek gjorde blandt andet gældende, at den sociale klausul om ansatte lærlinge ikke var så klart formuleret, at manglende ansættelse af lærlinge kunne danne grundlag for at afvise et tilbud som ukonditionsmæssigt. Det blev herudover gjort gældende, at man ikke havde udfyldt tilbudslisten på dette punkt, netop fordi Fagtek ikke havde eller ville ansætte lærlinge, men at dette ikke i sig selv kunne medføre, at tilbuddet var ukonditionsmæssigt.
Klagenævnets kendelse
Klagenævnet fandt imidlertid, at Andelsboligforeningen med rette havde afvist tilbuddet fra Fagtek. Nævnet udtalte således, at den sociale klausul måtte indebære, at tilbudsgiveren var forpligtet til at ansætte mindst én lærling eller praktikant. Fagtek havde ikke udfyldt tilbudslistens punkt herom, hvorfor tilbuddet måtte anses for ukonditionsmæssigt.
Brug af sociale klausuler
En ordregivende myndighed kan - hvor det måtte være relevant i forhold til den udbudte ydelse - knytte særlige betingelser til tilbudsafgivelsen, hvorved hensyn til eksempelvis miljøforhold, beskæftigelse og arbejdsmiljøforhold tilgodeses. For EU-udbud findes adgangen til at fastsætte sådanne særlige betingelser i form af en social klausul i henholdsvis Udbudsdirektivets artikel 26 og Forsyningsvirksomhedsdirektivets artikel 38. Tilbudsloven indeholder ikke regler om sociale klausuler, men Klagenævnets kendelse viser, at sådanne klausuler også kan indgå ved tilbudsindhentning efter denne lov.
EU-kommissionen har i øvrigt for nylig udgivet en vejledning om mulighederne for at tage sociale hensyn ved offentlige indkøb.
Læs kendelsen.
Fejl i udbudsmateriale er aflysningsgrund
- Nykøbing Dag og Industrirenovation v/Bjørn Filtenborg mod Skive Kommune (Skive Renovation 4-S)
Af konkurrenceøkonom Eva Josefine Lind
Aflysning af udbud og tilbagekaldelse af tildelingsbeslutningen som følge af betydelige fejl i udbudsmaterialet er sagligt begrundet.
Skive Kommune iværksatte i efteråret 2010 et offentligt udbud efter Udbudsdirektivet om indsamling af dagrenovation. Syv virksomheder bød på opgaven, hvorefter kommunen den 4. november besluttede at tildele opgaven til Nykøbing Dag- og Industrirenovation. Allerede den 12. november modtog kommunen imidlertid en klage fra en anden tilbudsgiver, der gjorde gældende, at kommunen havde overtrådt udbudsreglerne som følge af, at flere af de kvalitative underkriterier var uklare og uegnede til at identificere det økonomisk mest fordelagtige tilbud. Skive Kommune besluttede derfor den 19. november at aflyse udbuddet med henvisning til, at der i udbudsmaterialet var sket en ulovlig sammenblanding af udvælgelses- og tildelingskriterier. Desuden havde tildelingskriterierne ikke været formuleret således, at der var den nødvendige og tilstrækkelige gennemsigtighed ved tilbudsvurderingen. Samtidigt tilbagekaldtes beslutningen om at tildele kontrakten til Nykøbing Dag- og Industrirenovation.
Men disse to skridt indbragte Nykøbing Dag- og Industrirenovation herefter for Klagenævnet med påstand om, at kommunen herved havde handlet i strid med principperne om ligebehandling og gennemsigtighed.
Klagenævnets kendelse
Klagenævnet fandt imidlertid, at aflysningen af udbuddet var sagligt begrundet som følge af de betydelige fejl i udbudsmaterialet. Og heller ikke klagepunktet over kommunens tilbagekaldelse af tildelingsbeslutningen blev taget til følge, da denne var en direkte og sagligt begrundet konsekvens af udbuddets aflysning.
Adgang til aflysning af udbud
Efter Klagenævnets faste praksis kan en ordregiver aflyse et igangsat udbud, hvis ordregiver har en saglig begrundelse herfor. Og det er en saglig grund, at ordregiveren er blevet opmærksom på, at der er fejl i udbudsbetingelserne. Det gør i den forbindelse ingen forskel, om aflysningen sker efter, at den ordregivende myndigheds tildelingsbeslutning er meddelt tilbudsgiverne.
For mere information om adgang til aflysning af EU-udbud se i øvrigt Jakob Dahl Mikkelsens artikel på Udbudsportalen.
Læs kendelsen
Tilbudsevaluering af 80 % af sortiment tiltrækkelig
- Hørkram Foodservice A/S mod Roskilde Kommune på vegne af Fællesudbud Sjælland
af advokatfuldmægtig Rikke Skov Rosenskjold
Tilbudsvurdering, som kun angik ca. 80 % af de varer, som forventedes anskaffet ifølge rammeaftale, blev ikke anset for at være i strid med udbudsreglerne. Påstand om pålæg om at lovliggøre udbuddet afvist, fordi udbuddet var afsluttet.
Udbud af rammeaftale om levering af fødevarer
Roskilde Kommune udbød på vegne af det kommunale indkøbsfællesskab "Fællesudbud Sjælland" i 2010 en rammeaftale om levering af fødevarer til storkøkkenerne i de deltagende kommuner. Rammeaftalen var opdelt i tre delaftaler for hver sin kategori af fødevarer, og tildelingskriteriet var det økonomisk mest fordelagtige tilbud.
Tilbud skulle afgives ved hjælp af tilbudsliste, i hvilken kommunerne havde opregnet forskellige varer. Af udbudsbetingelserne fremgik det dog, at de varer, der fremgik af tilbudslisten, kun omfattede ca. 80 % af kommunernes forbrug, men at tilbuddene ville blive evalueret på baggrund af de udfyldte tilbudslister. Herudover stillede kommunerne krav om, at tilbudsgiverne generelt skulle have et bredt sortiment af standardvarer inden for den pågældende fødevarekategori, og at tilbudsgiverne skulle vedlægge en prisliste for andre varer end de i tilbudslisten angivne. Af udbudsbetingelserne fremgik det dog, at denne prisliste ikke var en del af tilbudsevalueringen.
Kommunerne modtog tilbud fra fem tilbudsgivere, og besluttede at indgå aftale med BC Catering Roskilde A/S vedrørende delaftale 1 og 2, og med Hørkram Foodservice A/S vedrørende delaftale 3.
Klagesagen
Hørkram indbragte herefter sagen for Klagenævnet, hvor der blandt andet blev nedlagt påstand om, at kommunerne havde tilsidesat ligebehandlings- og gennemsigtighedsprincippet samt Udbudsdirektivets artikel 53. Dette var sket ved at opstille krav om, at tilbudsgiverne skulle have et bredt sortiment af standardprodukter, at tilbudsgiverne skulle vedlægge en prisliste for varer ud over dem, som var oplyst i tilbudslisten, og ved ikke at oplyse samtlige udbudte varer i tilbudslisten.
Hørkram nedlagde også påstand om, at kommunerne skulle pålægges at lovliggøre udbuddet ved at aflyse dette og gennemføre et nyt udbud i overensstemmelse med udbudsreglerne.
Evaluering af 80 % af ydelserne var nok
Klagenævnet fandt, at det ikke var i strid med udbudsreglerne, at tilbudsevalueringen var begrænset til en evaluering af de i varer, der fremgik af tilbudslisten, som ifølge kommunerne selv kun kunne anses for at udgøre ca. 80 % af de varer, som ville blive indkøbt under rammeaftalen.
Afgørende var ifølge Klagenævnet, at de angivne varer måtte anses for et repræsentativt udsnit af kommunernes indkøbsmønstre. Den valgte bedømmelsesmodel var derfor egnet til at bedømme de modtagne tilbud. Klagenævnet fandt herudover ikke anledning til at kritisere kommunernes krav om, at tilbudsgiverne skulle have et bredt sortiment af standardprodukter, og at tilbudsgiverne skulle vedlægge en prisliste for varer udover de i tilbudslisten angivne.
Pålæg om lovliggørelse afvist
Endelig fandt Klagenævnet - i overensstemmelse med Klagenævnets faste praksis - at et pålæg om lovliggørelse ikke gav mening, idet der var tale om et allerede afsluttet udbud.
Læs kendelsen.
Slut med at hemmeligholde navne på prækvalificerede ansøgere
-Tensid Danmark ApS mod Aarhus Kommune
Af advokatfuldmægtig Aida Radmilovic
Ordregivere skal fremover formentlig underrette fravalgte ansøgere om navnene på prækvalificerede ansøgere ved begrænset udbud for at igangsætte klagefristen på 30 kalenderdage for klager over manglende prækvalifikation.
En sag om oplysning af navne på prækvalificerede ansøgere og klagefrister
Århus Kommune udbød den 22. oktober 2010 som begrænset udbud en rammeaftale om fjernelse af graffiti. Den 17. december 2010 meddelte kommunen Tensid Danmark ApS, at denne ikke var blevet prækvalificeret som følge af manglende økonomisk kapacitet. I afslaget til Tensid Danmark fremgik ikke navnene på de prækvalificerede ansøgere eller i øvrigt en nærmere redegørelse for udvælgelsen af disse.
Tensid Danmark klagede herefter til Klagenævnet for Udbud, men klagen var indgivet efter udløbet af klagefristen på 30 dage. Sagen vedrørte derfor spørgsmålet om, hvorvidt klagefristen var sprunget, eller om fristen i virkeligheden ikke var begyndt at løbe som følge af den manglende begrundelse.
Det væsentlige spørgsmål i sagen blev derfor, om en ordregiver har pligt til at underrette fravalgte ansøgere om navnene på de prækvalificerede ansøgere. Hidtil har mange ordregivere ellers hemmeligholdt navnene på disse indtil tilbudsfristens udløb.
Klagenævnet henviste til håndhævelsesloven § 2, stk. 1, nr. 1, hvorefter en ordregiver skal underrette samtlige berørte ansøgere og tilbudsgivere om, hvilke beslutninger ordregiveren træffer, herunder bl.a. beslutninger om "prækvalifikation af virksomheder". Klagenævnet udtalte i den forbindelse, at formålet bag bestemmelsen taler for en antagelse om, at underretningspligten også omfatter oplysning om, hvem ordregiveren har prækvalificeret. Også selvom der ikke er holdepunkter herfor i forarbejderne til loven.
Klagefrist suspenderet
Det andet spørgsmål i sagen var, om den manglende oplysning om navnene på de prækvalificerede ansøgere skulle have indflydelse på klagefristen. Fravalgte ansøgere har således en frist på 30 kalenderdage til at klage over ikke at være blevet prækvalificeret. Fristen regnes efter håndhævelseslovens § 7 fra dagen efter den dag, hvor der sendes en underretning til de berørte ansøgere om, hvem der er blevet prækvalificeret. Da Aarhus Kommune ikke havde underrettet de berørte ansøgere, herunder Tensid Danmark, om hvem der var blevet prækvalificeret og heller ikke redegjort for de relevante grunde for beslutningen, fastslog Klagenævnet, at 30-dages klagefristen ikke var begyndt at løbe. Klagenævnet tog derfor ikke Aarhus Kommunes afvisningspåstand til følge, men bestemte, at sagen skulle fremmes.
Læs kendelsen.
En række nye udbudsregler
Af advokatfuldmægtig Tobias Hjelm Andersen
Ny implementeringsbekendtgørelse
Den tidligere bekendtgørelse, der implementerede Udbudsdirektivet, er med virkning fra 1. juli 2011 blevet erstattet af en ny implementeringsbekendtgørelse (bek. nr. 712 af 15. juni 2011). De primære ændringer er to nye kapitler om afvisning og udelukkelse (kap. 4) samt formkrav (kap. 5).
De nye regler indeholder en række ændringer, der skulle gøre udbudsreglerne mere fleksible. Hvis en tilbudsgiver f.eks. afgiver mere end én ansøgning, kan tilbudsgiveren kun afvises, hvis denne afvisningsmulighed fremgår af udbudsmaterialet, eller hvis det konkret er nødvendigt for at sikre konkurrencen og overholde ligebehandlingsprincippet. På lignende vis kan en virksomhed deltage i flere ansøgende konsortier, og flere ansøgere kan anvende samme underleverandør. Disse tilfælde kan også kun føre til afvisning, hvis det konkret er nødvendigt for at sikre konkurrencen og overholde ligebehandlings-princippet.
Herudover giver de nye regler større fleksibilitet for ordregivere, hvis tilbudsgiverne ikke overholder formkrav som f.eks. manglende underskrift, for få fremsendte eksemplarer af tilbuddet og lign. I disse tilfælde kan ordregiveren vælge at se bort fra fejlen, indhente oplysningerne selv eller anmode tilbudsgiverne om at berigtige forholdet inden en fastsat frist.
Ny klagenævnsbekendtgørelse
Den nye klagenævnsbekendtgørelse er netop trådt i kraft 15. august 2011 (bek. nr. 887 af 11. august 2011). En af de væsentligste ændringer er, at klagegebyret er hævet til 10.000 kr., som dog stadig tilbagebetales, hvis sagen afvises, vindes helt eller delvist, eller hvis indklagede retter ind i forhold til klagers påstand, ligesom bekendtgørelsen naturligvis supplerer klagenævnsloven.
Implementering af Forsvarsindkøbsdirektivet
Der er kommet et nyt direktiv, som vedrører indkøb på forsvars- og sikkerhedsområdet. Direktivet, der har været længe undervejs, er nu blevet implementeret i dansk ret og er trådt i kraft d. 19. august 2011.
Leveringer på forsvarsområdet bærer nogle særlige hensyn især om fortrolighed og leveringssikkerhed. Disse hensyn har betydet, at medlemsstaterne tidligere helt har undtaget indkøb på forsvarsområdet fra udbudsreglerne med henvisning til den oprindelige bestemmelse i Traktatens artikel 296 - nu artikel 346. Formålet med de nye regler er at gøre det nemmere for medlemsstaterne at anvende udbudsreglerne ved indkøb også på forsvarsområdet.
Ifølge det nye direktiv vil standardprocedurerne ved indkøb på forsvarsområdet være den begrænsede procedure og forhandlingsproceduren med forudgående udbudsbekendtgørelse. Der vil dog være mulighed for at anvende udbudsformen konkurrencepræget dialog ved særligt komplekse kontrakter. For at imødegå hensynene til fortrolighed indeholder det nye direktiv en mulighed for at stille særlige krav om beskyttelse af fortrolige informationer.
Traktatens undtagelsesbestemmelse vil stadig være gældende efter indførelse af det nye direktiv, men Kommissionen håber at kunne begrænse bestemmelsens anvendelsesområde. Derfor har Kommissionen oprettet en europæisk forsvarsmyndighed (European Defence Agency), som medlemsstaterne forpligtes til at reportere til, når medlemsstaterne ønsker at bringe artikel 296-undtagelsen i anvendelse (nu artikel 346).