Ikke lovhjemmel til at tilsidesætte § 4-bekendtgørelse
- Konica Minolta Business Solutions Danmark A/S mod Erhvervsskolen Nordsjælland

Af advokat Nina Petri

Når en ordregiver har offentliggjort en bekendtgørelse med henblik på frivillig forudgående gennemsigtighed (den såkaldte "§ 4-bekendtgørelse"), kan Klagenævnet ikke tilsidesætte ordregiverens vurdering af, om kontrakten var undtaget udbudspligten. Dermed afskæres "uden virkning" som sanktion.
 
Om sagen
Erhvervsskolen Nordsjælland ønskede i begyndelsen af januar 2011 at indkøbe en ny kopi- og printløsning ved direkte tildeling og under anvendelse af SKI's rammekontrakt "02.12 Kopi og Print".

Med henblik på en teknisk afklaring kontaktede skolen derfor 4 ud af de i alt 8 leverandører på rammeaftalen, idet man efter indledende undersøgelser vurderede, at de pågældende leverandører var i stand til at levere den ønskede løsning.

I forbindelse med den tekniske afklaring udsendte skolen den 7. januar og igen den 24. januar 2011 en liste med minimumskrav til kopi- og printløsningen. Begge lister indeholdt nye mindstekrav, som ikke var en del af det oprindelige udbud af SKI's rammekontrakt "02.12 Kopi og Print".

Skolen besluttede umiddelbart herefter, den 26. januar 2011, at tildele kontrakten til Canon Business Center Nordsjælland, som var blandt de 4 udvalgte leverandører.

Samme dag offentliggjorde skolen en bekendtgørelse med henblik på frivillig forudgående gennemsigtighed i EU-Tidende (den såkaldte "§ 4-bekendtgørelse").

Klagesagen og Klagenævnets kendelse
En anden af de udvalgte leverandører, Konica Business Solutions Denmark A/S, indgav den 17. februar 2011 klage til Klagenævnet for Udbud med anmodning om, at klagen blev tillagt opsættende virkning.

Selvom Klagenævnet på det foreliggende grundlag vurderede, at udbudsdirektivets artikel 32, stk. 4, 2. afsnit, var blevet overtrådt ved at foretage direkte tildeling med fastsættelse af nye mindstekrav, blev klagen ikke tillagt opsættende virkning, da betingelsen om uopsættelighed ikke var opfyldt. Erhvervsskolen Nordsjælland og Canon Business Center Nordsjælland indgik herefter kontrakten den 7. marts 2011.

Klageren nedlagde herefter påstand om, at Klagenævnet skulle erklære kontrakten for uden virkning.

En kontrakt uden virkning?
Klagenævnet konstaterede, at skolen havde handlet i strid med udbudsreglerne, fordi den anvendte procedure havde fået karakter af en genåbning af konkurrencen.

For så vidt angik spørgsmålet om "uden virkning", udtalte Klagenævnet, at der ikke var grundlag for at erklære kontrakten uden virkning, da skolen havde offentliggjort en bekendtgørelse efter § 4 i lov om håndhævelse af udbudsreglerne.

I den forbindelse bemærkede nævnet, at hverken loven eller Kontroldirektivet indeholdt hjemmel til, at Klagenævnet efterfølgende kunne tilsidesætte vurderingen af at indgå kontrakt uden forudgående udbud, når nu skolen havde anvendt proceduren efter § 4, selvom

• skolens vurdering måtte være åbenbart urigtig og
• muligheden for at tilsidesætte vurderingen fremgik af lovbemærkningerne.

Læs kendelsen (pdf, åbner i nyt vindue)

Udbudsretlig inhabilitet - annullation af tildelingsbeslutning
- Willis I/S mod Sønderborg Kommune

Af advokatfuldmægtig Pia Klingenberg Vistisen

Habilitetsspørgsmålet i udbudsretlig sammenhæng kan forekomme allerede som følge af forretningsmæssige relationer, når der blot er risiko for ordregivers inddragelse af usaglige hensyn.

Udbud med udbudsfuldmægtig
Sønderborg Kommune iværksatte i april 2011 indhentning af tilbud på administration af arbejdsskader. Udbuddet blev foretaget af Dahlberg Assurance Brokers Esbjerg A/S i henhold til en fuldmagt fra kommunen.

Dahlberg Assurance Brokers Esbjerg A/S var franchisetager hos selskabet Dahlberg Assurance Brokers A/S.

Tildelingskriteriet var "det økonomisk mest fordelagtige tilbud", med underkriterierne "størrelsen af den årlige forsikringsudgift" og "omfanget af serviceydelser udover det som min. krævet under kravspecifikationen."

Seks tilbud og en klage
Ved udløbet af fristen for afgivelse af tilbud havde 6 virksomheder afgivet tilbud herunder Dahlberg Skadesservice ApS. Efter indstilling fra Dahlberg Assurance Brokers Esbjerg A/S besluttede kommunen at tildele den annoncerede kontrakt til Dahlberg Skadesservice ApS.

Dahlberg Skadesservice ApS var et 100 % ejet datterselskab af Dahlberg Assurance Brokers A/S.

En forbigået tilbudsgiver, Willis I/S, klagede til Klagenævnet for Udbud med påstand om, at kommunen havde overtrådt ligebehandlingsprincippet ved at have ladet Dahlberg Assurance Brokers Esbjerg A/S forestå tilbudsindhentningen og efterfølgende at tage Dahlberg Skadeservice ApS' tilbud i betragtning.

Interessefællesskab mellem virksomhederne
Dahlberg Assurance Brokers Esbjerg A/S blev på Dahlberg-selskabernes fælles hjemmeside markedsført som et af "fire selvstændige kontorer i Danmark", der var "bundet sammen af en fælles platform". Ligeledes anførte Dahlberg Skadeservice ApS på sin egen hjemmeside, at dette var "et selskab i Dahlberg-gruppen [...] hjemmehørende på samme adresse som Dahlberg Assurance Brokers A/S med fælles kontorfaciliteter og IT-afdeling."

Der var ikke ejerskabsrelationer mellem Esbjerg-selskabet og Dahlberg Assurance Brokers A/S, og udbudsfuldmægtigen tilhørte dermed ikke formelt den samme koncern som tilbudsgiveren og moderselskabet. Men der forelå en franchisekontrakt, ligesom der forelå øvrige forhold for Klagenævnet, der pegede på tætte relationer mellem virksomhederne.

Risiko for usaglige hensyn - annullation
Klagenævnet gav Willis I/S medhold i klagen og annullerede herefter tildelingsbeslutningen, idet nævnet fandt det uforeneligt med udbudsreglerne at lade de to virksomheder agere som henholdsvis befuldmægtiget ordregiver og tilbudsgiver.

Klagenævnet anførte bl.a., at det ikke under disse omstændigheder med rimelig sikkerhed kunne fastslås, at kommunen ved tilrettelæggelsen og gennemførelsen af udbuddet havde sørget for, at tildelingen til Dahlberg Skadeservice ApS var sket på grundlag af objektive, saglige og ikke-diskriminerende kriterier, og at der ikke havde fundet forskelsbehandling sted. Dermed havde Kommunen handlet i strid med de EU-retlige principper om gennemsigtighed og ligebehandling.

Vælg den rigtige udbudsrådgiver!
Kendelsen er et godt eksempel på, at habilitet kan forekomme i flere afskygninger end de sædvanlige spørgsmål i koncern- og rådgiverforhold. Hvis man som ordregiver benytter sig af eksterne rådgivere i forbindelse med udbudsprocesser, bør det afklares på forhånd, om denne rådgiver kunne have forbindelse med potentielle tilbudsgivere.

Læs kendelsen (pdf, åbner i nyt vindue)

Kontrakt til værdi af 75 mio. kr. tildelt efter lodtrækning
- O.V. Engstrøm A/S mod Sydfyns Elforsyning

Af advokatfuldmægtig Michael Christensen

Klagenævnet for Udbud slår i en ny kendelse fast, at tildeling af en kontrakt ved lodtræning ikke behøver være i strid med ligebehandlings- eller gennemsigtighedsprincippet.

Om sagen
Elselskabet Sydfyns Elforsyning skulle have opført et nyt domicil i Svendborg og udbød opførelsen heraf som et udbud med forhandling efter Forsyningsvirksomhedsdirektivet.

Der var tale om en omvendt licitation i hovedentreprise. Tildelingskriteriet var det økonomisk mest fordelagtige tilbud. Tildeling af kontrakten ville således ske til den tilbudsgiver, som havde flest af elselskabets prioriterede ydelser med inden for en sum på 75 mio. kr.

Til brug for vurdering af de modtagne tilbud havde elselskabet opdelt kontrakten i en række forskellige ydelser (positioner), som tilbudsgiverne kunne inkludere i deres tilbud.

Ved udløbet af tilbudsfristen havde seks virksomheder afgivet tilbud.

Forhandling og lodtrækning
Elselskabet indkaldte herefter tilbudsgiverne til forhandling, sådan at virksomheder, der så sig i stand til at fremkomme med et bedre tilbud, blev opfordret til at afgive et fornyet bud. Elselskabet modtog herefter tre bud, hvoraf to var helt identiske. Elselskabet gennemførte herefter endnu en runde og oplyste i den forbindelse, at i tilfælde af flere ens tilbud ville kontrakten blive tildelt efter lodtrækning.

Elselskabet modtog igen tre bud, hvoraf to igen var identiske - og derfor blev de to indkaldt til en lodtrækningsrunde, som blev vundet af M. T. Højgaard.

Klagesagen
O. V. Engstrøm indgav herefter klage til Klagenævnet, og blandt klagepunkterne var, at elselskabet havde handlet i strid med gennemsigtighedsprincippet og ligebehandlingsprincippet ved at lade tildelingen af kontrakten afgøre ved lodtrækning. O. V. Engstrøm gjorde gældende, at lodtrækning kun kunne anvendes, hvis kontrakten blev tildelt efter tildelingskriteriet "laveste pris".

Elselskabet gjorde på sin side gældende, at lodtrækning var den eneste mulige måde at tildele kontrakten på, og at det allerede inden sidste budrunde var beskrevet, at selskabet ville anvende lodtrækning ens tilbud.

Klagenævnet fandt, at anvendelsen af lodtrækning var oplyst på forhånd og gjaldt alle tilbudsgivere. Samtidig fandt nævnet, at lodtrækningen var fuldstændig vilkårlig, og at den derfor ikke var i strid med ligebehandlings- eller gennemsigtighedsprincippet.

Læs kendelsen (pdf, åbner i nyt vindue)

Kan "uden virkning" ramme gamle kontrakter?
- Norma-A SIA og Dekom SIA mod Latgales planosalas regions

Af advokat Jacob Fenger

EU-Domstolen har haft lejlighed til at afgrænse en koncessionskontrakter over for en tjenesteydelseskontrakt, og har i øvrigt slået fast at Kontroldirektivet ikke kan anvendes på forhold, der ligger forud for implementeringsfristen.

Hvad er en koncessionskontrakt?
Denne sag tog udgangspunkt i to præjudicielle spørgsmål stillet af en lettisk domstol i forbindelse med udbud af buskørsel i et område af Letland.

Det første spørgsmål gik på, om den kontrakt, der var indgået, skulle anses som en tjenesteydelseskoncession eller som en kontrakt om levering af tjenesteydelser. Spørgsmålet var af væsentlig betydning, da koncessionskontrakten til forskel fra tjenesteydelseskontrakten ikke var udbudspligtig.

Domstolen udtalte, at den afgørende forskel mellem de to kontraktformer bestod i vederlæggelsen af leverandøren. En koncessionskontrakt var således kendetegnet ved, at vederlaget enten udelukkende bestod i retten til at udnytte tjenesteydelsen eller til at udnytte denne ret sammen med betaling af et beløb. Vederlaget i en tjenesteydelseskontrakt udgøres udelukkende af betaling.

Selvom Domstolen overlod det endelige svar på spørgsmålet i den konkrete sag til de lettiske domstole, må Domstolens udtalelser læses derhen, at kontrakten skulle anses for en tjenesteydelseskontrakt. Det bærende synspunkt for Domstolen var, at leverandøren ikke havde nogen økonomisk risiko i forbindelse med busdriften. 

Kontroldirektiverne om "virkning"
Det andet spørgsmål angik Kontroldirektivets hjemmel til i visse situationer at udstede pålæg om, at en indgået kontrakt ikke skal have virkning mellem kontraktparterne, hvis kontrakten er indgået i strid med udbudsreglerne ("uden virkning"), og om denne konsekvens kunne ramme "gamle kontrakter" også.

I sagen var kontrakten indgået, før Letland havde implementeret kontroldirektivet (ændringsdirektivet) og inden fristen for rettidig implementering.

Domstolen udtalte, at der ikke i direktiverne er holdepunkter for, at direktivet skal have tilbagevirkende kraft. Det ville derfor være i strid med almindelige retssikkerhedsprincipper at fastslå, at direktivets bestemmelse om pålæg om "uden virkning" skulle kunne finde anvendelse på en kontrakt, der var indgået inden implementeringsfristen.

Med Domstolens udtalelse taler meget for, at reglerne om "uden virkning" kun finder anvendelse på nye kontrakter, dvs. kontrakter der er indgået efter implementeringsfristens udløb i december 2009.

Nye, lidt højere tærskelværdier

Fra 1. januar 2012 er alle tærskelværdier for EU-udbud blevet hævet en smule, mens de danske tærskelværdier i tilbudsloven er uændrede.

Hovedreglen for EU-udbud efter Udbudsdirektivet er nu, at kontrakter om varer og tjenesteydelser skal udbydes, hvis værdien overstiger ca. 1,5 mio. kr. (for statslige kontrakter er tærskelværdien dog ca. 1 mio. kr.), mens bygge- og anlægskontrakter skal i udbud, hvis kontrakten overstiger ca. 37 mio. kr.

I Forsyningsvirksomhedsdirektivet og Forsvarsindkøbsdirektivet er de overordnede tærskelværdier nu ca. 3 mio. kr. for varer og tjenesteydelser og ca. 37 mio. kr. for bygge- og anlægskontrakter.

Modernisering af udbudsdirektiverne
Af advokatfuldmægtig Pia Klingenberg Vistisen

Kommissionen har offentliggjort grønbogen "Modernisering af EU's politik for offentlige indkøb – Mod et mere effektivt europæisk marked for offentlige indkøb". Bogen beskæftiger sig med decentrale myndigheders og andre ordregivende myndigheders holdning til omkostningsbesparelser, modernisering, præcisering og forenkling af direktiverne om offentlige indkøb.

Kommissionens grønbog skal danne grundlag for en offentlig høring med henblik på at forbedre og forenkle udbudsreglerne.

Formålet med en ny ordning for offentlige indkøb er at sikre, at de offentlige midler udnyttes bedst muligt. Dette mål kan bl.a. opnås ved at forbedre effektiviteten af de offentlige indkøbsprocedurer og ved at forbedre konkurrencen om offentlige kontrakter.

Europa 2020-strategien
Offentlige indkøb spiller en vigtig rolle i Europa 2020-strategien som et af de markedsbaserede instrumenter, der skal anvendes til at opnå disse mål.

Mere specifikt omtales offentlige indkøb i Europa 2020-strategien med henblik på at:

• forbedre rammebetingelserne for erhvervslivets innovationsmuligheder med fuld udnyttelse af efterspørgselspolitikker
• støtte overgangen til et ressourceeffektivt lavemissionssamfund, f.eks. ved at opmuntre til en større udbredelse af grønne offentlige indkøb
• forbedre erhvervsklimaet, især for innovative små og mellemstore virksomheder.

Et af de vigtigste temaer i den offentlige debat er, om direktivets procedurer fortsat er hensigtsmæssige i forhold til de ordregivende myndigheders og de økonomiske aktørers behov, eller om de bør ændres – og i så fald hvordan. Et delemne er i den forbindelse, om det er muligt at reducere kompleksiteten og den administrative byrde, samtidig med at der sikres fair konkurrence om offentlige kontrakter og optimale resultater af offentlige indkøb.

Læs mere

Grønbogen (pdf, åbner i nyt vindue)

FAQ om Proposal for a Directive of the European Parliament and of the Council on the award of Concession Contracts 

FAQ om Commission proposals to modernise the European public procurement market

Kommissionens pressemeddelelse