Østre Landsret ændrer Klagenævnets kendelse om Kulturhavn Kronborg
- Østre Landsrets dom fra 14. maj 2010 - MT Højgaard a/s mod Slots- og Ejendomsstyrelsen og Helsingør Kommune om en udbudt totalentreprise for Projekt Kulturhavn Kronborg

Af advokat Jacob Fenger

MT Højgaard har i Østre Landsret fået oprejsning efter, at Klagenævnet ved kendelse 1. oktober 2008 konstaterede, at MT Højgaard ikke skulle tilkendes erstatning på trods af, at Slots- og Ejendomsstyrelsen og Helsingør Kommune, havde overtrådt udbudsreglerne i forbindelse med et udbud om projektering og udførelse af Kulturhavn Kronborg. Men efter at sagen har været en tur i Østre Landsret, er resultatet nu det stik modsatte. Styrelsen og kommunen må formentligt til lommerne og betale erstatning til MT Højgaard.

Klagenævnets kendelse fra 2008
I kendelserne fra 2008 fastslog Klagenævnet for Udbud, at styrelsen og kommune havde overtrådt de udbudsretlige principper om ligebehandling og gennemsigtighed, da bygherrerne bl.a. havde vurderet tilbuddene i relation til underkriteriet "pris" anderledes end fastsat i udbudsbetingelserne. 

Men da det kom til erstatningskravet fra den forbigåede tilbudsgiver, MT Højgaard, afviste Klagenævnet kravet. Klagenævnet fandt således ikke, at der var årsagssammenhæng mellem bygherrernes udviste fejl i forbindelse med tilbudsvurderingen og MT Højgaards krav om erstatning. MT Højgaard fandtes ikke at have løftet bevisbyrden for, at vurderingen ville have været anderledes, hvis tilbudsvurderingen rent faktisk var sket som foreskrevet i udbudsbetingelserne. Heller ikke tilbudsomkostningerne kunne entreprenørfirmaet få erstattet.           

Kendelserne er omtalt i Nyhedsbrev november 2008.

Stor erstatning til entreprenøren - måske 25 mio. kr.
Sagen fik dog et helt andet udfald i Østre Landsret. Landsretten fandt, at bygherrerne var erstatningsansvarlige over for MT Højgaard. Erstatningen skulle endvidere fastsættes til dækning af den positive opfyldelsesinteresse, dvs. MT Højgaards mistede fortjeneste ved ikke at have fået tildelt kontrakten.

Stik modsat Klagenævnets vurdering fastslog landsretten nemlig, at MT Højgaards tilbud måtte anses som det mest favorable tilbud, hvis tilbudsvurderingen var sket som beskrevet i udbudsbetingelserne, hvilket i øvrigt under landsretssagen var ubestridt fra bygherrernes side.

Selve størrelsen af erstatningen tog landsretten ikke stilling til, men det kan hurtigt blive en dyr affære. Styrelsen og kommunen må formentligt til lommerne og betale erstatning til MT Højgaard.

EU-domstolen: Den tyske toiletsag
- EU-Domstolens dom fra 13. april 2010 i sag C-91/08, Wall AG mod Stadt Frankfurt am Main

Af advokatfuldmægtig Tobias Hjelm Andersen

EU-Domstolen har i sager som Coname og Parking Brixen indført regler for udbud, der ikke direkte er omfattet af udbudsdirektiverne. Den tyske toiletsag bygger videre på de dommerskabte forpligtelser.

Toiletterne i Frankfurt
Det pågældende udbud vedrørte drift og vedligeholdelse af 16 offentlige toiletter i Franfurt. Vinderen af udbuddet ville ikke blive betalt for ydelsen, men ville i stedet modtage retten til at opkræve brugerbetaling og sætte reklamer op på de pågældende toiletter.

Kontrakten blev vundet af selskabet FES, der havde Wall AG som underleverandør. Wall var indehaver af flere særlige patenter og kunne derfor levere et specialdesignet City-WC, som blandt andet var udstyret med fuldautomatisk selvrensning.

Udskiftning af underleverandør
På tidspunktet for udbuddet havde det fremgået af et offentliggjort kontraktudkast, at det ikke var tilladt at skifte underleverandør uden Stadt Frankfurts samtykke. Cirka et år efter kontrakttildelingen ønskede FES at skifte underleverandør og anmodede Stadt Frankfurt herom. Stadt Frankfurt meddelte, at man ikke anså det for nødvendigt at tage stilling til spørgsmålet, idet henvendelsen måtte opfattes således, at FES fremover ønskede at opfylde kontrakten med virksomhedens egne midler og under eget ansvar. Herefter blev Stadt Frankfurt stævnet af Wall, og sagen blev forelagt EU-Domstolen.

EU-Domstolen skaber nye forpligtelser
EU-Domstolen udtalte først, at koncessionskontrakter om tjenesteydelser ikke på EU-rettens nuværende udviklingstrin var omfattet af udbudsdirektiverne. Der gjaldt imidlertid stadig en række grundlæggende regler for sådanne kontrakter, hvilket fulgte af en række afgørelser fra EU-Domstolen, herunder Coname og Parking Brixen. Blandt andet var der stadig en forpligtelse til gennemsigtighed og et forbud mod diskrimination.

Herefter udtalte EU-Domstolen, at ændringer i en kontrakt kunne være så væsentlige, at der reelt var tale om en ny kontrakttildeling. Dette ville særligt være tilfældet, hvis ændringen indførte betingelser, som - hvis de havde været foretaget forud for udbuddet - kunne have gjort det muligt for andre tilbudsgivere at deltage i udbuddet, eller som kunne have resulteret i en anden vinder af udbuddet. Hvis det var tilfældet, at der reelt var tale om en ny tildeling, ville det være et krav, at proceduren blev tilrettelagt, så tilbudsgivere i andre EU-lande også kunne byde på kontrakten.

I den konkrete sag overlod EU-Domstolen det imidlertid til den nationale domstol at vurdere, om udskiftning af en underleverandør var så væsentlig en ændring i kontrakten, at der reelt var tale om en ny tildeling.

Toiletsag bidrager til klarhed
Der hersker stadig en del usikkerhed om, hvilke regler der gælder udenfor direktivernes anvendelsesområde. Efterhånden som der kommer flere afgørelser på området, bliver det tydeligere, hvilke forpligtelser der gælder på dette område. På denne måde bidrager den tyske toiletsag til at skabe klarhed i et ellers grumset farvand.

Læs afgørelsen her.

EU-domstolen: Ulovligt bygge- og anlægsarbejde i Spanien
- EU-Domstolens dom fra 22. april 2010, sag C-423/07, Kommissionen mod Spanien

Af advokatfuldmægtig Niels Ibsen

Spanien blev dømt i traktatbrudssag, da en ordregivende myndighed havde overtrådt bygge- og anlægsdirektivet i forbindelse med en koncessionskontrakt om anlæg og drift af betalingsmotorveje.  

Udbuddets genstand
En spansk ordregivende myndighed havde iværksat et EU-udbud angående tildeling af en koncession på anlæg og drift af to nye betalingsmotorveje og drift af en betalingsstrækning på en eksisterende motorvej.

Den spanske virksomhed Iberpista, som i forvejen havde koncession for betalingsstrækningen på den eksisterende motorvej, blev tildelt kontrakten.

Overtrædelsen
Koncessionskontrakten viste sig imidlertid at omfatte nogle yderligere arbejder, der ikke havde været omtalt i udbudsbekendtgørelsen eller udbudsbetingelserne. Kontrakten omfattede således anlæg af to ekstra vejbaner på en fri strækning på den eksisterende motorvej samt etablering af yderligere spor og en tunnel på den betalingsstrækning, som Iberpista i forvejen havde i koncession.

Der blev en anlagt en række retssager om koncessionen i Spanien, som dog ikke førte til konstatering af overtrædelse af udbudsreglerne.

Kommissionen tog imidlertid sagen op, og efter en række skrivelser til Spanien anlagde Kommissionen traktatbrudssøgsmål i medfør af EF-traktatens art. 226.

EF-Domstolen fandt, at Spanien havde overtrådt en række bestemmelser i bygge- og anlægsdirektivet vedrørende pligt til offentliggørelse som følge af, at de supplerende anlægsarbejder ikke var beskrevet i udbudsbekendtgørelsen og projektbeskrivelsen.

Læs afgørelsen her.

Nyt fra Klagenævnet for Udbud

Manglende oplysninger i konkurrencepræget dialog gjorde ingen forskel
- Klagenævnet for Udbuds kendelse fra 6. april 2010. Triona AB mod Vejdirektoratet

Af advokatfuldmægtig Sussi Gardum Andersen

Vejdirektoratet var berettiget til at afvise tilbud, da der manglende to erklæringer. Dette til trods for, at der var tale om udbudsformen "konkurrencepræget dialog", der ellers giver bredere adgang til at anmode om yderligere oplysninger.

Faktum i sagen
Vejdirektoratet udbød som konkurrencepræget dialog et forprojekt om Digitalt Vejnet. Triona AB var én af de virksomheder, som blev prækvalificeret.

Tilbuddet, som Triona AB havde afgivet, manglede to erklæringer. En erklæring om, at tilbudsgiver havde taget hensyn til de gældende forpligtelser vedrørende beskyttelse på arbejdspladsen og om arbejdsforhold i øvrigt. Ligeledes manglede en bekræftelse af tidligere erklæringer om forfalden gæld til det offentlige.

Tilbuddet blev af denne grund afvist af Vejdirektoratet.

Klagen fra Triona AB
Den 11. marts 2010 indgav Triona AB klage til Klagenævnet for Udbud. Klagenævnet skulle konstatere, om Vejdirektoratet var berettiget til at tage Triona AB's tilbud i betragtning. Triona AB begrundede navnlig påstanden med, at der ved udbudsformen konkurrencepræget dialog er en videre adgang, end hvad der følger af det almindelige forhandlingsforbud, til at anmode tilbudsgiverne om afklaringer og præciseringer o. lign. Vejdirektoratet var enig heri og ønskede at få dette fastslået af Klagenævnet.

Klagenævnet afviste indledningsvis påstanden. Klagenævnet behandler nemlig kun klager om overtrædelser af de fællesskabsretlige udbudsregler mv. efter § 1, stk. 1, i lov om Klagenævnet for Udbud. Påstanden angik ikke en overtrædelse af disse regler.

Spørgsmål fra Klagenævnet
Herudover tog Klagenævnet selv spørgsmålet op, om Vejdirektoratet havde overtrådt Udbudsdirektivets artikel 29 (om konkurrencepræget dialog) eller almindelige fællesskabsretlige principper om god forvaltningsskik og proportionalitet ved at undlade at tage Triona AB's tilbud i betragtning, herunder om Vejdirektoratet skulle have tilladt Triona AB efterfølgende at supplere sit tilbud med erklæringerne.

Klagenævnet udtalte, at Vejdirektoratet ikke havde overtrådt de nævnte regler og principper. Klagenævnet henviste til, at de omtalte angivelser i udbudsbetingelserne efter ordlyden og konteksten var ufravigelige krav. Selvom man i videre omfang kan anmode om oplysninger ved udbudsformen konkurrencepræget dialog end ved offentligt og begrænset udbud, så kunne dette ikke antages at medføre, at Vejdirektoratet kunne se bort fra tilbudsgiveres manglende overholdelse af ufravigelige krav. Der var således ikke tale om sådanne helt begrænsede og undskyldelige misforståelser og uklarheder, som det undtagelsesvis kan påhvile en udbyder at få afklaret.

Læs kendelsen her.

Tilbud manglede en samlet tilbudssum
- Klagenævnet for Udbuds kendelse fra 7. april 2010. Balle Blik & VVS ApS mod Boligselskabet Sct. Jørgen

Af Advokatfuldmægtig Sussi Gardum Andersen

Særpriser skulle medregnes i den samlede tilbudspris, da dette var et krav efter licitationsbetingelserne. Desuden skulle særpriserne være medtaget i tilbuddet for at være konditionsmæssigt.

Sagens baggrund
Boligselskabet Sct. Jørgen iværksatte i januar 2009 en offentlig licitation efter tilbudsloven for ombygning og renovering af fem ungdomsboliger. Klagen angik VVS-entreprisen, og tildelingskriteriet var laveste pris. I licitationsbetingelserne var angivet, at tilbudsblanketter og rettelsesblade supplerede hinanden, således at en ydelse, der blot var angivet ét af stederne, skulle medtages i tilbuddene. Boligselskabet udsendte et rettelsesblad, hvor særpriser blev udbedt.

Beregningen af priser
Der indkom tilbud fra 11 virksomheder, og ingen af tilbudsgiverne havde medregnet de omtalte særpriser i deres tilbudspris. Boligselskabet lagde ved tilbudsvurderingen ikke særpriserne til tilbudsprisen og besluttede at indgå kontrakt med tilbudsgiveren A. Grummesgaard VVS & Blik med den laveste tilbudspris, bortset fra særpriserne. A. Grummesgaard VVS & Blik havde dog slet ikke medtaget arket om særpriser i deres tilbud. Balle Blik & VVS ApS klagede herefter til Klagenævnet for udbud, da de havde den laveste pris, hvis særprisen blev indregnet i tilbudsprisen.

Klagen
Balle Blik & VVS ApS klagede over, at Boligselskabet havde overtrådt principperne om ligebehandling og gennemsigtighed efter tilbudslovens § 2. Det var sket ved, at Boligselskabet ikke havde beregnet særprisen og tilbudsprisen som en samlet tilbudssum, og idet Boligselskabet havde taget tilbuddet fra A. Grummesgaard VVS & Blik i betragtning, uanset at dette tilbud var ukonditionsmæssigt.

Klagenævnets afgørelse
Klagenævnet gav Balle Blik & VVS ApS medhold og udtalte, at priserne burde have været beregnet som en samlet pris, og tilbuddet fra A. Grummesgaard VVS & Blik var ukonditionsmæssigt, da det ikke indeholdt de nævnte særpriser.

... dog ingen annullation
Dog blev udbuddet ikke annulleret af Klagenævnet, da der ikke forelå omstændigheder, der kunne begrunde, at Balle Blik & VVS ApS først havde indgivet klagen til Klagenævnet mere end et halvt år efter tildelingsbeslutningen.

Læs kendelsen her.

Ikke pligt til at oplyse underkriterier ved tilbudsindhentning efter tilbudslovens afsnit II
- Klagenævnet for Udbuds kendelse af 8. april 2010. KPI Communications A/S mod IT- og Telestyrelsen

Af advokatfuldmægtig Nina Petri

En ordregiver kan ved tilbudsindhentning vælge - men er ikke forpligtet til - at angive flere og mere detaljerede oplysninger om opgaven, krav til tilbudsgivernes virksomhed, processen for tildeling mv.

Tilbudsindhentningen
IT- og Telestyrelsen iværksatte den 25. marts 2009 indhentning af tilbud efter tilbudslovens afsnit II til årets "netsikker-nu"-kampagne. Opgaven bestod i at skabe en kreativ kampagne, som kunne skaffe størst mulig opmærksomhed i kampagnens målgruppe inden for den økonomiske ramme på 900.000 kr.

Annoncen, som blev indrykket på IT- og Telestyrelsens hjemmeside, indeholdt en kravspecifikation med i alt 11 krav til leverandørens ydelse. Tildelingskriteriet var fastsat til "det økonomisk mest fordelagtige tilbud".

Ved udløbet af fristen for afgivelse af tilbud havde IT- og Telestyrelsen modtaget i alt seks tilbud. Ved evaluering af de indkomne tilbud blev der lagt vægt på følgende underkriterier:

• pris
• målgruppe
• kreative produktioner
• brug af ambassadører og
• omfanget af PR.

På baggrund af evalueringen valgte styrelsen af indgå kontrakt med Have PR & Kommunikation A/S.

KPI Communications A/S, som også havde afgivet tilbud på opgaven, bad herefter IT- og Telestyrelsen om en begrundelse for kontrakttildelingen. Efter at have modtaget begrundelsen, som indeholdt oplysning om underkriterierne, indgav KPI Communications  klage til Klagenævnet for Udbud.

Klagesagen
For Klagenævnet nedlagde KPI Communications påstand om annullation af IT- og Telestyrelsens beslutning om at tildele kontrakten til Have PR & Kommunikation, da styrelsen havde overtrådt det EU-retlige gennemsigtighedsprincip ved hverken i annoncen eller i udbudsbetingelserne at angive underkriterierne samt vægtningen af de anvendte kriterier.

KPI Communications gjorde i den forbindelse gældende, at de EU-retlige principper om gennemsigtighed og ligebehandling gælder, uanset om kontraktens værdi er over eller under tærskelværdien for EU-udbud.

IT- og Telestyrelsen nedlagde i klagesagen påstand om frifindelse og gjorde gældende, at tilbudslovens § 15 c alene stiller krav om, at udbuddet annonceres, og at der meddeles oplysninger om bl.a. kriterierne for tildeling af kontrakten.

Klagenævnet udtalte indledningsvis, at hensigten med at indføre reglerne i tilbudslovens afsnit II var at indføre enkle og ubureaukratiske regler om konkurrenceudsættelse af disse indkøb.

Henset til bemærkningerne til lovforslaget i øvrigt fandt Klagenævnet det ikke godtgjort, at IT- og Telestyrelsen havde overtrådt de EU-retlige regler eller reglerne i tilbudslovens afsnit II. Som følge heraf var der ikke grundlag for at annullere styrelsens tildelingsbeslutning.

Læs kendelsen her.

Udbudsbetingelserne var i strid med ligebehandlings- og gennemsigtighedsprincippet
- Klagenævnet for Udbuds kendelse fra 12. april 2010. KMD A/S mod Odense Kommune

Af Advokatfuldmægtig Sussi Gardum Andersen

Odense Kommune erkendte flere overtrædelser af Udbudsdirektivet og besluttede derfor selv at annullere udbuddet.

Udbuddet
Den 5. marts 2009 udbød Odense Kommune en ydelse vedrørende et it-system, der bl.a. skulle bruges til beregning og udbetaling af løn og vederlag. Der var tale om et begrænset udbud efter Udbudsdirektivet. 

Ved fristens udløb havde KMD A/S og Silkeborg Data A/S afgivet tilbud. Odense Kommune besluttede at indgå kontrakt med Silkebord Data, og KMD valgte at klage til Klagenævnet for Udbud.

Odense Kommune annullerede herefter udbuddet, fordi det ikke på grundlag af udbudsbetingelserne var muligt at vurdere tilbuddet og overholde principperne om ligebehandling og gennemsigtighed.

Udbudsbetingelserne
Tildelingskriteriet var det økonomisk mest fordelagtige tilbud. Odense Kommune havde bl.a. fastsat følgende underkriterier "kravopfyldelse" med en vægtning på 45 % og "tidsplan" med en vægtning på 10 %. Til underkriteriet "kravopfyldelse" havde Odense Kommune endvidere fastsat delkriterier, der derimod ikke var vægtet i udbudsbetingelserne.

Klagen
KMD klagede over;

• At "tidsplan" var et underkriterium, der ikke var egnet til at identificere det økonomisk mest fordelagtige tilbud.
• At Odense Kommune havde handlet i strid med ligebehandlingsprincippet og gennemsigtighedsprincippet ved at have vurderet tilbuddene i forhold til hinanden.
• At Odense Kommune ud fra en urigtig forudsætning havde antaget, at KMD ikke kunne levere løn- og vagtplansystemet rettidigt.
• At Odense Kommune havde handlet i strid med ligebehandlingsprincippet og gennemsigtighedsprincippet ved under evalueringen at have vægtet delkriterierne på en måde, der ikke var fastsat i udbudsbetingelserne.

Klagenævnets afgørelse
Klagenævnet gav KMD medhold i påstandene.
 
Derudover udtalte Klagenævnet, at Odense Kommune havde overtrådt udbudsreglerne ved under vurderingen at anvende en evalueringsmodel, der ikke var fastsat i udbudsbetingelserne. Klagenævnets kendelse i denne sag kan således forenes med Klagenævnets kendelse fra 4. august 2009, Mölnlycke Health Care ApS mod Region Hovedstaden, som er omtalt i Nyhedsbrev 10/2009.

Læs kendelsen her.

Udbudsbetingelserne indeholdt flere overtrædelser
- Klagenævnet for Udbuds kendelse fra 13. april 2010. KMD A/S mod Frederiksberg Kommune

Af Advokatfuldmægtig Sussi Gardum Andersen

Frederiksberg Kommune havde flere gange overtrådt principperne om ligebehandling og gennemsigtighed ved vurderingen af tilbuddene. Klagenævnet annullerede derfor beslutningen om tildelingen. 

Sagens baggrund
Frederiksberg Kommune iværksatte den 18. maj 2009 et offentlig udbud efter Udbudsdirektivet for to delaftaler om implementering af it-systemer. Klagesagen omhandlede den ene af delaftalerne.

Ved fristens udløb havde KMD A/S og Fujitsu Services A/S afgivet tilbud. Frederiksberg Kommune besluttede den 3. november 2009 at indgå kontrakt med Fujitsu Services.

Udbudsbetingelserne
Tildelingskriteriet var det økonomisk mest fordelagtige tilbud på grundlag af følgende underkriterier, der vægtedes som angivet;

• Økonomi (60 %) 
• kravopfyldelse (40 %)

I relation til underkriteriet "kravopfyldelse" var det tillige i udbudsbetingelserne anført, at der var nogle generelle krav og nogle arbejdsopgaver - disse blev beskrevet som "use-cases". Der var i udbudsbetingelserne mulighed for, at man ud fra de forskellige krav kunne angive svarmuligheder i forhold til, hvorvidt kravet kunne opfyldes, delvis opfyldes eller slet ikke var omfattet af tilbuddet.

Udbudsbetingelserne indeholdt desuden en tidsplan, i hvilken der bl.a. var angivet et tidspunkt for demonstration af de tilbudte løsninger, ligesom tidspunktet for idriftsættelse var angivet.

KMD tog sagen til Klagenævnet
KMD klagede over, at Frederiksberg Kommune havde overtrådt principperne om ligebehandling og gennemsigtighed på flere punkter. KMD fremkom med ni påstande, og Klagenævnet besluttede derudover at behandle yderligere to spørgsmål.

KMD argumenterede bl.a. for, at Kommunen ikke ved tilbudsvurderingen kunne lægge vægt på, om det tilbudte it-system var færdigudviklet og kunne demonstreres på tilbudstidspunktet, da der ikke i udbudsbetingelserne var stillet krav herom.

Derudover klagede KMD over, at Kommunen ikke havde vurderet tilbuddet i relation til de enkelte generelle krav og "use-cases", men i stedet på grundlag af grupperinger af kravene. Desuden blev der klaget over, at hvor KMD havde markeret, at et krav ikke kunne opfyldes, så havde KMD fået 0 point i henhold til pointskalaen. Men Kommunen havde tillige prissat den manglende opfyldelse af kravet.

Klagenævnet behandlede derudover spørgsmålet om, hvorvidt KMD havde afgivet et ukonditionsmæssigt tilbud ved at tage forbehold for tidsplanen i udbudsbetingelserne, og om Kommunen havde handlet i strid med ligebehandlingsprincippet ved at rette henvendelse til KMD om netop punktet med tidsplanen i KMD's tilbud.

Klagenævnets afgørelse
Klagenævnet for Udbud gav KMD medhold i alle påstandene, undtagen den første, hvor nævnet udtalte, at det klart fremgik af udbudsbetingelserne, at demonstrationen ville indgå i tilbudsevalueringen.

Derudover udtalte Klagenævnet, at Kommunen ikke skulle havde taget KMD's tilbud i betragtning, da dette var ukonditionsmæssigt. Kommunen havde tillige handlet i strid med forhandlingsforbuddet og ligebehandlingsprincippet ved at rette henvendelse til KMD.

Klagenævnet annullerede herefter beslutningen om at tildele kontrakten til Fujitsu Services.

Læs kendelsen her.

Endnu en klage over Hvidovre Kommune - danskuddannelse til voksne udlændinge               
- Klagenævnet for Udbuds kendelse fra 21. april 2010. Clavis Sprog og Kompetence mod Hvidovre Kommune

Af advokatfuldmægtig Aida Radmilovic

Endnu en tilbudsgiver, denne gang Clavis Sprog & Kompetence, har klaget over Hvidovre Kommunes beslutning om at tildele kontrakten til AOF Sprogcenter Vestegnen om danskuddannelse til voksne udlændinge.

Denne kendelse angår samme tilbudsindhentning som Klagenævnets kendelse fra 4. marts 2010 i sagen Dansk Flygtningehjælp mod Hvidovre Kommune. Klagenævnet konstaterede i kendelsen, at Hvidovre Kommune havde overtrådt principperne om ligebehandling og gennemsigtighed samt tilbudslovens § 15 d, stk. 1, om pligt til at sikre en objektiv og ikke-diskriminerende bedømmelse ved udvælgelse af tilbudsgivere.

Omvendt licitation
Clavis Sprog & Kompetence klagede over, at Hvidovre Kommune kun havde fastsat kvalitative underkriterier til tildelingskriteriet "det økonomisk mest fordelagtige tilbud", idet man finder, at sådanne underkriterier ikke er egnede til at identificere "det økonomisk mest fordelagtige tilbud". Denne påstand sigtede til, at Hvidovre Kommune ikke havde lagt vægt på, at Clavis' undervisningstakster var lavere end undervisningstaksterne på finansloven.   
På linje med den tidligere kendelse tog Klagenævnet ikke denne påstand til følge, idet der var tale om en "omvendt licitation", hvor tilbudsgiverne alene blev vurderet på de fastsatte rent kvalitative kriterier.

Det står således en ordregiver frit for at anvende "omvendt licitation" ved udbud efter tilbudslovens afsnit II, når det overordnede tildelingskriterium fastlægges som "det økonomisk mest fordelagtige tilbud".

Klagenævnet tog ikke stilling til de sidste to påstande
Klagenævnet afviste at tage stilling til påstanden om, at Hvidovre Kommune havde handlet i strid med de EU-retlige principper om ligebehandling og gennemsigtighed ved at tildele AOF Sprogcenter det højeste pointtal for underkriteriet "geografisk beliggenhed og offentlig befordring", idet der allerede var taget stilling til denne påstand i kendelsen af 4. marts 2010. Her konstaterede Klagenævnet, at et sådant underkriterium ikke i sig selv kan anses for usagligt, men vurderede at underkriteriet i pågældende tilfælde kunne virke diskriminerende i forhold til de tilbudsgivere, som ikke i forvejen havde undervisningslokaler i kommunen. Underkriteriet indebar nemlig en utilbørlig konkurrencefordel for den eksisterende leverandør, AOF Sprogcenter Vestegnen, som i forvejen rådede over lokaler i kommunen, og som på det grundlag fik det højeste pointtal.     

Endelig blev der ikke truffet afgørelse om annullation, fordi Klagenævnet allerede ved den tidligere kendelse annullerede Hvidovre Kommunes beslutning om at indgå kontrakt med AOF Sprogcenter Vestegnen, idet kommunen som tidligere fastslået havde tilsidesat sine forpligtelser til at sikre en objektiv og ikke-diskriminerende bedømmelse af tilbuddene.

Læs kendelsen her.

Manglende prækvalifikation var berettiget
- Klagenævnet for Udbuds kendelse fra 22. april 2010. Keto Vikar ApS mod Københavns Kommune

Af advokatfuldmægtig Tobias Hjelm Andersen

Det var en betingelse for prækvalifikation, at ansøgningen var vedhæftet oplysninger om omsætningen på det pågældende aktivitetsområde for de sidste tre år. Klagenævnet fandt, at dette ikke havde været tilfældet.

Sagens fakta
Københavns Kommune skulle bruge vikarydelser til institutioner, og i den anledning havde kommunen indhentet tilbud med forudgående prækvalifikation. Keto Vikar ApS havde indgivet en ansøgning, men Keto Vikar var ikke blevet prækvalificeret. Kommunens begrundelse var, at Keto Vikar ikke havde oplyst tilstrækkeligt om deres omsætning på det relevante aktivitetsområde, som det var krævet i prækvalifikationsbetingelserne. Keto Vikar mente imidlertid, at de relevante oplysninger var indsendt og indgav derfor en klage til Klagenævnet.

Hvad forstås ved omsætning på det relevante aktivitetsområde?
Keto Vikar havde været i tvivl om, hvad der skulle forstås ved omsætning på det relevante aktivitetsområde, og derfor havde man under processen spurgt kommunen. Kommunen svarede, at det var omsætningen indenfor vikarformidling på det pædagogiske område for de seneste tre år, der skulle fremlægges, og at dette eksempelvis kunne gøres i tabelform.

Herefter udarbejdede Keto Vikar en erklæring om omsætning, som blev vedlagt ansøgningen. I erklæringen havde Keto Vikar forklaret, fra hvilke institutioner deres omsætning på det pædagogiske område stammede. Herudover havde man vedlagt generelle nøgletal - resultatopgørelse og balance - for den pågældende periode.

Klagenævnet fandt, at erklæringen ikke indeholdt tal, som viste omsætningen på det pædagogiske område, og at det derfor havde været berettiget ikke at prækvalificere Keto Vikar.

Læs kendelsen her.

Endnu en afgørelse i Tetra-sagen
- Klagenævnet for Udbuds kendelse fra 27. april 2010. Damm Cellular Systems A/S mod Økonomistyrelsen

Af advokatfuldmægtig Aida Radmilovic

En sag, som har taget mange uforudsete drejninger, er Tetra-udbuddet. Seneste udvikling i sagen er, at Klagenævnet for Udbud efter hjemvisning fra Østre Landsret har truffet ny afgørelse i sagen.

Tetra-udbuddet
Sagens kerne er, hvorvidt Økonomistyrelsen har handlet i strid med udbudsreglerne ved at gennemføre Tetra-udbuddet som en såkaldt "konkurrencepræget dialog".

Det er Økonomistyrelsen, der som udbyder har bevisbyrden for, at betingelserne for anvendelse af udbudsformen "konkurrencepræget dialog" er opfyldt. Af Klagenævnets nye kendelse fra 27. april 2010 følger det, at hverken de tekniske forhold eller finansielle forhold ved den udbudte kontrakt, som Økonomistyrelsen påberåbte sig, kunne begrunde brugen af "konkurrencepræget dialog".

Dermed har flertallet i Klagenævnet endnu engang fastslået, at Økonomistyrelsen har handlet i strid med udbudsreglerne ved at anvende denne udbudsform.  

I første omgang betyder det, at Økonomistyrelsen skal betale 75.000 kr. i sagsomkostninger til klageren, Damm Cellular Systems.
   
Om sagen
Sagen går helt tilbage til 2007, hvor Økonomistyrelsen besluttede at indgå kontrakt med Dansk Beredskabskommunikation A/S om brug af Tetra-nettet. Formålet med Tetra er at give de danske beredskabsmyndigheder en fælles effektiv kommunikationsplatform.

Den forbigåede tilbudsgiver, Damm Cellular Systems, fik i første omgang ved Klagenævnet for Udbud medhold i, at Økonomistyrelsen havde handlet i strid med udbudsreglerne. 

Som noget helt særligt valgte Økonomistyrelsen herefter at anlægge sag mod Klagenævnet for Udbud ved Østre Landsret på grund af en tilblivelsesfejl, nemlig mangelfuld begrundelse. Østre Landsret ophævede Klagenævnets afgørelse og hjemviste sagen til fornyet behandling i Klagenævnet, som nu har truffet sin afgørelse.

Erstatningskravet
På nuværende tidspunkt verserer der også en erstatningssag ved domstolene, hvor Damm Cellular Systems og det hollandske selskab Nethleas B.V. har krævet erstatning på op mod 1 mia. kr. som følge af Økonomistyrelsens overtrædelse af udbudsreglerne. Man kunne være tilbøjelig til at tro, at Klagenævnets nye kendelse fra 27. april 2010 vil få indflydelse på erstatningssagens udfald, men i sidste ende er dette ikke til at vide. 

Læs kendelsen her.

Konkurrencestyrelsen: Aftale om "diverse" ydelser er ikke gennemsigtig
- Konkurrencestyrelsens vejledende udtalelse fra 28. april 2010, "SKIs anvendelse af rammeaftale 02.18 i relation til en konkret anskaffelse af software til et blodbanksystem"

Af advokatfuldmægtig Nina Petri

SKIs rammeaftale 02.18 og delaftalen "sundhed" omfatter indkøb af standardprogrammel til blodbanksystemer, men delaftalen "diverse" var i strid med EU's gennemsigtighedsprincip.

Region Midtjyllands henvendelse om SKIs rammeaftale 02.18
Efter Region Midtjylland havde henvendt sig vedrørende anvendelse af SKIs rammeaftale 02.18 i forbindelse med indkøb af software til et blodbanksystem, valgte Konkurrencestyrelsen at undersøge, om anskaffelse af standardsoftware til et blodbanksystem er en del af den oprindelige rammeaftale.

I forbindelse med undersøgelsen oplyste SKI over for Konkurrencestyrelsen, at rammeaftalen bl.a. omfatter udvikling af it-systemer og it-projekter samt vedligeholdelse af it-løsningen. Rammeaftalen er opdelt på 14 delaftaler, som hver især dækker et specifikt område af den offentlige forvaltning. Anskaffelse af software er omfattet af delaftalen "sundhed".

På baggrund af SKIs oplysninger lagde Konkurrencestyrelsen til grund, at ordregivende myndigheder har mulighed for at indkøbe standardprogrammel til blodbanksystemer gennem rammeaftalen uden særskilt EU-udbud.
 
Konkurrencestyrelsens supplerende bemærkninger til SKIs rammeaftale 02.18
Konkurrencestyrelsen fandt desuden i forbindelse med denne sag anledning til at komme med nogle yderligere bemærkninger til delaftalen "diverse", som tillige er én af delaftalerne i SKIs rammeaftale 02.18.

Konkurrencestyrelsen bemærkede indledningsvis, at gennemsigtighedsprincippet skal iagttages i forbindelse med beskrivelsen af den udbudte ydelse. Samtidig er SKI som ordregivende myndighed forpligtet til at sikre gennemsigtighed i den proces, som går forud for indgåelsen af en offentlig kontrakt.

Ifølge SKIs hjemmeside vedrører delaftalen "diverse" følgende ydelser:

”Denne aftale omfatter de mulige enkeltstående områder, som måtte falde uden for serviceområderne angivet i de andre delaftaler.
 
Områdets konkrete indhold fremgår af leverandørens eventuelle referencebeskrivelser.”
 
Med andre ord indeholdt delaftalen ikke en beskrivelse af de ydelser, der er omfattet af aftalen, men derimod blot en bestemmelse om, at delaftalen omfatter ydelser, der ikke er omfattet af de øvrige delaftaler. Henset til delaftalens titel og beskrivelsen af de ydelser, som er omfattet af den pågældende delaftale, vurderede Konkurrencestyrelsen, at delaftalen var i strid med EU's udbudsregler, herunder særligt gennemsigtighedsprincippet.

Da SKI imidlertid havde oplyst til Konkurrencestyrelsen, at man på baggrund af drøftelser med styrelsen havde valgt at annullere denne delaftale, og da delaftalen endvidere ikke har været anvendt af de ordregivende myndigheder i rammeaftalens løbetid, valgte Konkurrencestyrelsen, at man ikke ville foretage sig yderligere i denne henseende.

Læs udtalelsen her.

Den nye kontrollov skærper udbudsreglerne

Af advokatfuldmægtig Tobias Hjelm Andersen

Folketinget vedtog 29. april 2010 den nye konkurrencepakke, som indeholder en ny lov om håndhævelse af udbudsreglerne. Den nye lov implementerer EU's kontroldirektiv og har været længe ventet. Reglerne træder i kraft 1. juli 2010.

Kontrakter uden virkning og bøder
Klagenævnet for Udbud får med de nye regler kompetence til at erklære indgåede kontrakter for "uden virkning". Dette er et nyt begreb i dansk ret. Tanken er, at kontrakten herefter skal bringes til ophør inden for en vis tidsfrist, men den mere præcise fastlæggelse af begrebet "uden virkning" - særligt i forhold til klassiske juridiske begreber som ugyldighed og uvirksomhed - vil ske i retspraksis. Denne skærpede sanktionsmulighed for Klagenævnet kan dog kun komme på tale ved grove overtrædelser af udbudsreglerne, eksempelvis hvor en udbudspligtig kontrakt ikke har været sendt i udbud.

Herudover tillægges Klagenævnet kompetence til ved visse overtrædelser at idømme økonomiske sanktioner i form af bøde eller anden økonomisk sanktion. Bødeniveauet forventes at ligge i et interval mellem 25.000 kr. og 10 millioner kroner.

Baggrunden for de nye regler er et ønske om en mere effektiv håndhævelse af udbudsreglerne gennem en forøgelse af Klagenævnets reaktionsmuligheder.

Forbedrede klagemuligheder
Samtidig har det været hensigten med det nye regelsæt at forbedre klagemulighederne. Dette er bl.a. sket ved, at stand still-perioden er øget fra 10 til 15 kalenderdage, hvis underretningen om tildeling er sket ved almindeligt brev. Hvis underretning er sket pr. e-mail eller på anden elektronisk måde, er stand still-perioden fortsat 10 kalenderdage.

Herudover tillægges klager, der indleveres i stand still-perioden, automatisk opsættende virkning. Herefter får Klagenævnet 30 dage til at vurdere, om kontrakten kan indgås, eller om klagen skal tillægges yderligere opsættende virkning, indtil Klagenævnet træffer endelig afgørelse i sagen.

Samtidig indføres der obligatoriske klagefrister. Ved klage over manglende prækvalifikation er fristen 30 dage regnet fra afsendelse af underretningen. Øvrige klager skal som hovedregel være indgivet senest seks måneder efter offentliggørelse af kontraktindgåelsen i EU-Tidende, og endelig er der indført en række særlige klagefrister, bl.a. i forhold til rammeaftaler.

Fristerne giver bl.a. ordregiveren en sikkerhed for, at man ikke efter klagerfristens udløb kan blive mødt med et påbud om, at kontrakten erklæres for "uden virkning".

En skærpelse af udbudsreglerne
Reglerne er et klart signal om øget fokus på udbudsreglerne. Særligt for ordregiverne medfører de nye regler en række yderligere risici. Da den nye lov træder i kraft allerede 1. juli 2010, er det vigtigt at være opmærksom på, om reglerne kan få betydning for konkrete verserende udbud.