Vurdering af delaftaler: Én for alle, alle for én eller alle hver for sig?
- Axiell Bibliotek A/S og P.V. Supa OY LtD mod Aalborg Kommune, Aalborg Bibliotekerne

En kommune måtte ikke se bort fra den opdeling i delaftaler, der var fastsat i udbudsbetingelserne. Tilbuddene skulle have været evalueret hver delaftale for sig. Kommunen havde derfor handlet i strid med principperne om ligebehandling og gennemsigtighed.

Af advokatfuldmægtig Anne Sofie Schummel Larsen

Om sagen
Kommunen iværksatte et offentligt udbud efter Udbudsdirektivet om indkøb af 4 kategorier af udstyr:

1. sorteringsanlæg,
2. selvbetjeningsautomater,
3. periferiudstyr og
4. RFID-etiketter.

Tildelingskriteriet var det økonomisk mest fordelagtige tilbud. Udbuddet var opdelt i seks delaftaler, som dækkede de 4 kategorier af udstyr. Tilbudsgiverne kunne afgive tilbud på en eller flere af delaftalerne, men der skulle i givet fald afgives tilbud på hver delaftale for sig.

Flere delaftaler - hvordan skal de evalueres?
I forbindelse med tilbudsvurderingen - og altså ikke i forbindelse med forberedelsen af f.eks. udbudsbetingelserne - var kommunen blevet opmærksom på, at opdelingen i seks delaftaler måske ikke var hensigtsmæssig. Derfor besluttede kommunen at gruppere de 6 delaftaler i tre hovedgrupper. Grupperingen fremgik af kommunens evalueringsrapport og var som følger: a. sorteringsanlægget (delaftale 1), b. selvbetjeningsautomater (delaftale 2, 3, 5 og 6) og c. RFID (delaftale 4). En sådan gruppering fremgik ikke af udbudsbetingelserne.

På denne baggrund traf kommunen blandt fem indkomne tilbud beslutning om at indgå kontrakt med Formular A/S vedrørende delaftale om RFID-etiketter og Lyngsoe System A/S vedrørende de - nu to - øvrige delaftaler.

To forbigåede tilbudsgivere, Axiell Bibliotek A/S og P.V. Supa OY LtD, klagede hver for sig herover, men Klagenævnet for Udbud traf enslydende kendelser. I forhold til "den ny delaftalegruppering" gjorde de to klagere gældende, at kommunen havde overtrådt principperne om ligebehandling og gennemsigtighed blandt andet ved at omgruppere delaftalerne i forbindelse med evaluering.

Klagenævnet tog påstanden til følge. Kommunen havde ikke været berettiget til at se bort fra den opdeling i delaftaler, der var fastsat i udbudsbetingelserne, og evaluere uden hensyn til opdelingen. Tilbuddene skulle have været evalueret ifølge udbudsbetingelserne - dvs. hver delaftale for sig. Kommunen havde således handlet i strid med principperne om ligebehandling og gennemsigtighed ved den valgte gruppering i forbindelse med evaluering. Nævnet forholdt sig i denne kendelse ikke til tidligere praksis, hvorefter en ordregiver ikke kan se bort fra de evt. administrative besparelser, der med stor sandsynlig vil indtræde, hvis en leverandør tildeles flere delaftaler - men selv en sådan betragtning ville ikke kunne begrunde kommunens faktiske evaluering.

Kommunens beslutning om at indgå kontrakterne på baggrund af den fornyede gruppering blev naturligvis annulleret af Klagenævnet for Udbud.

Se kendelsen Axiell Bibliotek A/S mod Aalborg Kommune.

Frasolgte referencer var gode nok
- Forvaltningsservice ApS mod Københavns Kommune

Det var ikke en overtrædelse af udbudsreglerne at tage et tilbud i betragtning, selvom tilbudsgiveren var i færd med at frasælge visse aktiviteter. Det var heller ikke en overtrædelse at tage et tilbud i betragtning, "bare fordi" den væsentligste tekniske kapacitet var placeret hos en underleverandør, og tilbudsgiver i øvrigt selv ville udføre ydelsen.

Af advokatfuldmægtig Aida Radmilovic

Om sagen
I maj 2010 iværksatte Københavns Kommune et offentligt udbud efter Udbudsdirektivet om håndtering af kommunens affaldsholdere. Tilbudsfristen udløb i august, og den 15. november 2010 besluttede Københavns Kommune at indgå kontrakt med Renoflex-Gruppen A/S. Renoflex-Gruppen frasolgte efter kontraktindgåelsen imidlertid den aktivitet, som kontrakten vedrørte, og bad derfor om at blive frigjort fra kontrakten. Kommunen besluttede i forlængelse heraf at iværksætte et nyt udbud.

Har det betydning, at en tilbudsgiver frasælger sin referenceaktivitet?
Den oprindeligt fravalgte tilbudsgiver, Forvaltningsservice ApS, påstod under en klagesag, at tilbuddet fra Renoflex-Gruppen var ukonditionsmæssigt som følge af frasalget af en referenceaktivitet, idet der således ikke var fremlagt dokumentation for den fornødne tekniske kapacitet. Ifølge Klagenævnet for Udbud havde Københavns Kommune på tidspunktet for kontrakttildelingen dog ikke grundlag for at antage, at Renoflex-Gruppen ikke havde den fornødne tekniske kapacitet til at varetage opgaven, uagtet oplysningerne i tilbuddet. Den division, der blev frasolgt, var indsamling af affald. Den udbudte opgave vedrørte håndtering af affaldsbeholdere og ikke indsamling.

Kan man bruge referencer fra en underleverandør?
Forvaltningsservice klagede endvidere over, at et tilbud fra tilbudsgiveren City Renovation A/S var taget i betragtning, selvom denne kun havde indsendt referencer for sin underentreprenørs tekniske kapacitet. Klagepunktet blev imidlertid ikke taget til følge. City Renovation kunne således lovligt henvise til den tekniske kapacitet hos underleverandøren, uanset at City Renovation havde angivet at ville udføre hovedparten af opgaven selv. Der blev henvist til, at udbudsbetingelserne ikke stillede krav om, at eventuelle underleverandører skulle anvendes til bestemte dele af den udbudte opgave, hvorfor tilbudsgiveren altid kunne falde tilbage på underleverandøren som ressourcemæssig backup.        

Se kendelsen.

Tilbudsaflevering inden for tidsfristen
- Jotar A/S mod Uddannelsescenter Ringkøbing-Skjern

Uddannelsescentret havde overtrådt tilbudslovens § 7, 1. pkt., ved ikke at åbne et rettidigt indleveret tilbud sammen med de øvrige tilbud. Til trods herfor kunne tilbuddet (naturligvis?) tages i betragtning. Klage over, at Uddannelsescentret omgjorde sin oprindelige tildelingsbeslutning og tildelte kontrakten til det senere åbnede tilbud, blev ikke taget til følge.

Af advokatfuldmægtig Nina Møller Jensen

Om sagen
Uddannelsescenter Ringkøbing-Skjern iværksatte en offentlig licitation efter tilbudslovens afsnit I om opførelse af bygninger for VUC, Skjern. Tildelingskriteriet var laveste pris.

Ved tilbudsåbningen blev det konstateret, at Jotar A/S havde afgivet den laveste pris. Senere samme dag opdagede Uddannelsescentret, at et yderligere rettidigt indleveret tilbud ved en fejl ikke var blevet åbnet. Det blev i forlængelse heraf konstateret, at denne tilbudsgiver - Skjoldborg Smede & VVS I/S - (nu) havde den laveste pris.

Uddannelsescentret besluttede herefter at omgøre sin oprindelige tildelingsbeslutning og indgå kontrakt med Skjoldborg Smede.

Og så klagede Jotar til Klagenævnet for Udbud.

Tilbudslovens § 7, 1. pkt.
Jotar nedlagde påstand om, at Uddannelsescentret havde handlet i strid med tilbudslovens § 3, stk. 1, sammenholdt med § 7, ved at tage tilbuddet fra Skjoldborg Smede i betragtning, uanset at dette ikke blev åbnet på det fastlagte tidspunkt.

Klagenævnet konstaterede, at Uddannelsescentret havde overtrådt tilbudslovens § 7, 1. pkt., hvorefter tilbuddene ved en licitation skal åbnes på licitationsstedet på et forud fastsat tidspunkt. Jotar fik således på en måde medhold i påstanden om overtrædelse af tilbudslovens § 7, 1. pkt.

Men - bedre sent end aldrig
Jotar nedlagde også påstand om annullation af Uddannelsescentrets omgjorte tildelingsbeslutning.

Klagenævnet tog ikke påstanden til følge under hensyn til baggrunden for omgørelsen af tildelingsbeslutningen, hvilket må antages at være, at et rettidigt indleveret tilbud kan tages i betragtning, selvom det ved en fejl fra ordregivers side ikke er blevet åbnet sammen med de øvrige tilbud.

Klagenævnets kendelse er dermed (måske) endnu et skridt væk fra kendelsen
om Mölnlycke Health Care ApS mod Region Hovedstaden-kendelsen, omtalt i Nyhedsbrev 10/2009. Her fandt Klagenævnet, at det var i strid med Udbudsdirektivets regler at omgøre en tildelingsbeslutning, hvorfor der i stedet skulle ske annullation af udbuddet.

Se kendelsen. 

Grænserne for rammeaftaler
- Comcare ApS mod Odense Kommune, Herning Kommune, Fredericia Kommune, Gladsaxe Kommune, Hørsholm Kommune og Statens og Kommunernes Indkøbs Service A/S

SKI havde udbudt en rammeaftale om systemløsninger, og fem kommuner havde via rammeaftalen indgået kontrakter om et nyudviklet IT-system. Dette nye system kunne imidlertid ikke anses for omfattet af den pågældende rammeaftale, og kommunernes kontrakter var derfor indgået uden udbud.

Af advokatfuldmægtig Tobias Hjelm Andersen

Sagens forløb
SKI havde afholdt et EU-udbud om forskellige IT-ydelser, og EG A/S havde bl.a. budt på delaftale 14 "Ledelse og Personale". Fem kommuner - Odense, Herning, Fredericia, Gladsaxe og Hørsholm - havde på denne baggrund indgået aftale med EG om køb af et kataloghåndteringssystem.

Comcare, der også leverede kataloghåndteringssystemer, var blevet bekendt med de indklagede kommuners erhvervelse af kataloghåndteringssystemet. Da Comcare ikke fandt, at denne type systemer kunne rummes i SKI-rammeaftalen, indgav Comcare klage til Klagenævnet for Udbud.

Nye ydelser på en eksisterende rammeaftale
Klagenævnet lagde til grund, at det konkrete kataloghåndteringssystem ikke havde været en del af det oprindelige tilbud fra EG, idet kataloghåndteringssystemet først var blevet udviklet senere. Herefter så Klagenævnet på SKI's beskrivelse af delaftalen "Ledelse og Personale" og fandt, at mange af de centrale funktioner ved et kataloghåndteringssystem slet ikke kunne rummes inden for beskrivelsen af den relevante delaftale. Der var således tale om et nyt og selvstændigt produkt. Derfor kunne det udviklede system heller ikke anses for omfattet af delaftalen.

På denne baggrund fik Comcare medhold i, at kommunerne ikke havde afløftet udbudspligten ved at indgå kontrakt med EG på baggrund af rammeaftalen. Sagen viser således, at ved udvikling af helt nye produkttyper skal man være opmærksom på, om det nye produkt kan rummes inden for en allerede eksisterende rammeaftale.

Rammeaftaler og underleverandører
Herudover havde Comcare i sagen nedlagt påstand om, at det var i strid med udbudsreglerne, at den reelle leverandør ikke var EG, men i stedet var underleverandøren TrueLink A/S. Comcare gjorde således gældende, at det var en omgåelse af udbudsreglerne at sætte en anden leverandør i EG's sted, idet TrueLink leverede ydelserne, og TrueLink havde den økonomiske risiko. Omvendt blev det af EG oplyst, at den anvendte model var lovlig, idet strukturen skyldtes det forhold, at EG havde frasolgt en række koncepter til TrueLink, men i øvrigt beholdt eksisterende kontraktforhold.

Klagenævnet tog desværre ikke stilling til spørgsmålet, idet sagen kunne afgøres med et "allerede fordi udbudspligten ikke var afløftet". Spørgsmålet er imidlertid meget relevant for situationer, hvor aktiviteter frasælges, og tilsvarende hvor en leverandør under en rammeaftale kan optimere løsningen af en ordregivers behov ved f.eks. at supplere med mindre underleverancer.

SKI's rammeaftaler
Den omtalte rammeaftale hos SKI har nummer 02.18. Rammeaftalen er ikke opsagt, men SKI har fastsat en ny vejledning til rammeaftalen.

Se vejledningen og få en generel status på SKI's rammeaftaler her.

Se kendelsen. 

Rammeaftaler og miniudbud
- Atea A/S mod Ballerup Kommune

Rammeudbud skal munde ud i en kontrakt - ikke i en ny rammeaftale. Tilbud kunne afvises, da det var indleveret til forkert adresse.

Af advokat Jacob Fenger

Ballerup Kommune udbød under en SKI-rammeaftale to aftaler om indkøb af henholdsvis såkaldte multifunktionsmaskiner med tilhørende serviceydelser samt printere med tilhørende serviceydelser.

Alle leverandører på rammeaftalen blev indbudt til at afgive tilbud i henhold til rammeaftalens vilkår for miniudbud.

I vilkårene for miniudbuddet fremgik, at kontrakten skulle indgås for en 2-årig periode med mulighed for forlængelse i yderligere 2 år. Herudover var der angivet en anslået mængde for det maskinel og printere, der skulle leveres i henhold til miniudbuddet, dog uden at der var aftagepligt for kommunen. Endvidere var det oplyst, at en anden kommune var berettiget, men ikke forpligtet, til at koble sig på miniudbuddet med oplysning om forventede årlige anskaffelser.

I januar 2011 opsagde SKI rammeaftalen. Som følge heraf annullerede Ballerup Kommune i februar 2011 det pågældende miniudbud.

Forkert afleveringsadresse var afvisningsgrund
Atea A/S afleverede sit tilbud til en anden adresse end oplyst i udbudsbetingelserne for miniudbuddet. Som følge heraf afviste Ballerup Kommune Ateas tilbud som ikke-konditionsmæssigt.

Klagenævnet var enig heri, idet det udtrykkeligt fremgik af udbudsbetingelserne, hvor tilbuddet skulle afleveres. Det forhold, at en medarbejder hos kommunens rådgiver fejlagtigt måtte have givet udtryk for, at tilbuddet også kunne indleveres på den af Atea valgte adresse, kunne ikke ændre herpå.

Afgørelsen er i fin tråd med andre afgørelser om rette sted for aflevering af tilbud, herunder bl.a. Klagenævnets kendelse af 15. august 2007 Stürup mod Billund Kommune.

Miniudbuddet var en rammeaftale i rammeaftalen
Atea gjorde gældende, at miniudbuddet ikke resulterede i, at der kunne indgås en egentlig kontrakt med rettigheder og pligter for parterne, idet miniudbuddet blot førte til en ny art rammeaftale.

Klagenævnet var også enig heri. De udbudte aftaler havde således karakter af nye af rammeaftaler og ikke blot aftaler, der gav Ballerup Kommune og optionskommunen en vis fleksibilitet med hensyn til den tidsmæssige fordeling og indkøb og de præcise mængder og ydelser. Ballerup Kommune havde herved overtrådt udbudsdirektivets art. 32.

At kommunen af andre grunde havde annulleret miniudbuddet, førte ikke til, at spørgsmålet om overtrædelse af artikel 32 ikke skulle bedømmes af nævnet.
 
Læs kendelsen.  

Ændring af håndhævelsesloven
- L204 af 29. april 2011

Som et led i den såkaldte Konkurrencepakke, som har til formål at fremme konkurrencen og produktiviteten i den private og offentlige sektor, blev der pr. 1. juni 2011 vedtaget en ændring af lov om håndhævelse af udbudsreglerne.

Lovændringens formål er at sikre en (mere) effektiv og målrettet anvendelse af Klagenævnet for Udbuds ressourcer til at håndhæve udbudsreglerne.

Klagenævnet skal herefter alene  tage stilling til nedlagte påstande og alene  tage hensyn til de forhold, som er gjort gældende. Klagenævnets behandling er med andre ord ændret fra at følge officialprincippet til at følge forhandlingsprincippet. Dermed kan nævnet ikke længere tage spørgsmål op af egen drift til påkendelse, og Klagenævnet kan afvise en klage, hvis klagen er uegnet til at danne grundlag for sagens behandling.

Derimod er der ikke ændret på Klagenævnets adgang til at oplyse sagen, inden nævnet træffer afgørelse. Klagenævnet vil derfor fortsat kunne kræve enhver oplysning, som er nødvendig for at træffe afgørelse i en sag samt stille spørgsmål og yde vejledning i fornødent omfang på samme måde som domstolene i civile sager.

Lovændringen medfører tillige, at der ved afgørelse af en sag skal medvirke en juridisk dommer og en sagkyndig, og at stemmen fra den juridiske dommer i tilfælde af stemmelighed skal være udslagsgivende.

Endelig er det i lovændringen anført, at det eller de medlem(mer) fra formandskabet, der deltager i den enkelte sag, skal kunne træffe afgørelse uden medvirken af sagkyndige medlemmer i sager, der afgøres på skriftligt grundlag og ikke er af principiel karakter.

Se loven her.

To store bruncharrangementer afviklet

Traditionen tro har Kromann Reumerts Udbudsgruppe holdt brunchmøder om højaktuelle udbudsretlige emner i både København og Aarhus. Der har været kæmpe opbakning og "udsolgt" efter knap en uge med mere en 185 tilmeldinger i København og 70 i Aarhus.

Årets temaer var håndteringen af rammeaftaler, udbud i en koncernkontekst, de mange nye regelændringer undervejs og naturligvis vores udlægning af udviklingstendenserne i klagenævnspraksis.

Tilsvarende har Kromann Reumert afholdt brunchseminarer i henholdsvis København og Aarhus vedrørende den kommende offentlighedslov. Seminaret omhandlede bl.a. kommissionens syv års arbejde omkring loven og blev præsenteret af Kim Hjerrild, Københavns Kommune, der deltog i kommissionens forberedende arbejde. Status for lovforslaget og lovforslagets nærmere indhold set i relation til den gældende offentlighedslov blev tillige gennemgået på seminaret af indlægsholdere fra Kromann Reumerts gruppe for offentlig ret.

FAKTA om nyskabelser i forslaget til den ny offentlighedslov:

• Aktindsigt i databeskrivelser og dataudtræk og i elektronisk format
• Indførelse af remonstrationsordning
• Klage sker til øverste organ
• Adgang til at klage særskilt over sagsbehandlingstid
• Særlig vejledningspligt for regioner og kommuner
• Pligt for offentlige myndigheder til at indhente oplysninger hos private virksomheder, der udøver offentlige opgaver
• Notatpligt vedr. væsentlige sagsekspeditionsskridt
• Journaliseringspligt foreslås lovfæstet
• Forpligtelse for myndighederne til at afgive "aktiv information" om myndighedens virksomhed.