Året der gik for udbudsretten

Der er nok ikke et entydigt og sammenhængende mønster i de udbudsretlige tendenser i året, der gik. Det er måske netop årets tendens, at det har været et år, hvor udbudsloven efterhånden har fundet sin plads, hvor nervøsiteten/spændingen i forhold til udbudsloven har lagt sig, og hvor der derfor har været kendelser inden for mange forskellige områder og problemstillinger.

Alligevel har vi her forsøgt at samle trådene for de ting, vi har oplevet i 2018.

Udbudsfacts 2018

• I skrivende stund har Klagenævnet for Udbud afsagt 71 kendelser i 2018 – et fald i forhold til sidste år, hvor der blev afsagt 92 kendelser.
• Krigslystne klagere: Fem klager har handlet om Forsvars- og Sikkerhedsdirektivet, hvilket er det højeste antal klager siden direktivet blev vedtaget i 2009. Forsvaret eller politiet har været indklagede ikke færre end ti gange.
• Regionerne har været indklagede i otte sager.
• Per 1. juli 2018 blev det obligatorisk at anvende elektroniske udbudssystemer.
• Den 5. oktober 2018 blev et nyt lovforslag om ændring af udbudsloven sendt i høring. Forslaget blev fremsat for Folketinget den 12. december 2018 med henblik på ikrafttræden i juli 2019.
• Lovforslaget om elektronisk fakturering ved offentlige udbud blev fremsat og vedtaget.

Pragmatisk linje i forhold til ændringer

2018 vil sandsynligvis blive husket som et år, hvor Klagenævnet for Udbud begyndte at lægge en pragmatisk linje i forhold til ændringer – særligt for ændringer af den offentliggjorte proces, herunder eksempelvis også mindstekrav.

I april fandt Klagenævnet for Udbud eksempelvis, at det var lovligt, at Forsvarsministeriets Ejendomsstyrelse ændrede den offentliggjorte pointmodel for underkriteriet "pris". Det havde styrelsen gjort, efter at der, i forbindelse med et udbud med forhandling, var afgivet indledende tilbud, men altså inden der blev afgivet endelige tilbud. Læs mere om kendelsen i sagen A/S Julius Nielsen & Søn mod Forsvarsministeriets Ejendomsstyrelse.

Som et andet eksempel vurderede klagenævnet i februar, at det var lovligt at ændre et mindstekrav, fordi mindstekravet ikke vedrørte juridiske eller funktionelle forhold, men kun var en lempelse af formkrav til tilbuddene. Læs mere om kendelsen i sagen Dansk Cater A/S mod SKI.

Et tredje eksempel på klagenævnets pragmatiske linje i forhold til ændringer kan findes i sagen Abena A/S mod SKI, hvor SKI havde udbudt en rammeaftale på bleer. I forbindelse med udbuddet ændrede SKI måden, hvorpå de efterfølgende træk på rammeaftalen skulle ske. En ændring, som, ifølge klagenævnet, ikke var i strid med udbudsreglerne, da der udelukkende var tale om en sproglig præcisering. 

Evalueringsmodeller bliver efterprøvet

Siden udbudslovens første forberedelsesarbejder har særligt evalueringsmodeller fyldt en del. Det er blandt andet blevet diskuteret, hvad det betød, at hele evalueringsmodellen skulle fremlægges, og om § 160, stk. 2 virkelig betød, at en model ikke ville kunne tilsidesættes. Første del af spørgsmålet blev for alvor prøvet i Konkurrence- og Forbrugerstyrelsens klage over Region Midtjyllands udbud tilbage i 2017, hvor § 160 blev fortolket indskrænkende.

Den afgørelse blev i øvrigt fulgt op med et nyt lovforslag, så der fremadrettet ikke er (eller ikke burde være) tvivl om, at det fra lovgivers side er hensigten, at hele evalueringsmodellen skal fremlægges.

Kendetegnende for 2018 har også været, at evalueringsmodeller rent faktisk prøves. Det bliver i hvert fald prøvet, om en bestemt evalueringsmodel er egnet til at finde det økonomisk mest fordelagtige tilbud. Det så vi eksempelvis i sagerne "Bilbutikken A/S mod Randers Kommune" og "Vojens Taxi og Servicetrafik ApS mod Midttrafik m.fl.".

Klagenævnet for Udbud prøvede derudover – ganske grundigt – evalueringsmodellen i sagen AGA A/S mod Aalborg Universitet m.fl. i forbindelse med et sortimentsudbud angående køb af gasser. Her påstod klageren, at en række priser vægtede dobbelt. Klagenævnet nåede frem til, at evalueringsmodellen var egnet til at identificere det økonomiske mest fordelagtige tilbud, og at Aalborg Universitet havde gjort det klart for tilbudsgiverne, hvordan tilbuddene ville blive evalueret. Læs mere om kendelsen.

I den allerede nævnte sag, Dansk Cater A/S mod SKI, blev den konkrete evalueringsmodel også prøvet. Her vurderede Klagenævnet for Udbud, at evalueringsmodellen var uegnet, blandt andet fordi der, ved sortimentsudbud som dette, skal foretages en evaluering, som er repræsentativ i forhold til forventede indkøb. Det kunne eksempelvis have været gjort ved at inddrage et skønnet indkøbsbehov eller ved at foretage en vægtning af hver enkelt varelinje.

På tilsvarende vis vurderede Klagenævnet for Udbud også, at evalueringsmodellen i sagen Lekolar Leika A/S mod Fællesudbud Sjælland ved Køge Kommune var uegnet. I udbudsmaterialet havde Fællesudbud Sjælland skrevet, at tilbudsgivere skulle beskrive en række cases, men uden at det nærmere fremgik, hvad Fællesudbud Sjælland ville lægge vægt på i sin evaluering af disse cases. Læs mere om kendelsen.

Udbudslovens § 160, stk. 2 medfører altså (naturligvis) ikke en ubegrænset beskyttelse af ordregivere. Uanset hvor offentlig en model har været, vil den altså blive tilsidesat af Klagenævnet for Udbud, hvis den er uegnet til at identificere det økonomisk mest fordelagtige tilbud. 

Nyt lovforslag

Den 5. oktober 2018 sendte Erhvervsministeriet et nyt lovforslag til udbudsloven i høring, som dernæst blev fremsat i Folketinget den 12. december 2018. Lovforslaget vedrører blandt andet ordregiveres pligt til at beskrive alle dele af evalueringsmodellen i udbudsmaterialet samt en pligt til at adskille vurderingen af pris og øvrige kriterier ved større bygge- og anlægsprojekter. 

Udbudsmaterialets beskrivelse af evalueringsmodellen

Den første del af lovforslaget må ses som en konsekvens af Klagenævnet for Udbuds afgørelse fra 2017, hvor Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen ikke fik medhold i, at Region Midtjylland havde overtrådt § 160 ved ikke at offentliggøre hele evalueringsmodellen. Klagenævnet for Udbud foretog en meget tekstnær lovfortolkning og nåede frem til, at Region Midtjylland havde opfyldt sine forpligtelser til offentliggørelse, fordi det ikke fremgik direkte af lovens ordlyd – men altså kun dens forarbejder – at alle dele af evalueringsmodellen skulle offentliggøres. Dette er der nu rettet op på i forslaget til en ny § 160, der lyder:

"En ordregiver skal i udbudsmaterialet fastlægge og beskrive indholdet af alle dele af evalueringsmodellen. Specifikke parametre i evalueringsmodellen kan afhænge af de indkomne tilbud, men det skal entydigt fastlægges og beskrives på forhånd, hvordan parametrene fastlægges. Parametrene i evalueringsmodellen kan ikke afhænge af de indkomne tilbud på en måde, der beror på ordregivers valg eller vurdering efter åbningen af tilbuddene."

"To-kuvert-systemet"

Lovforslagets andet element indebærer indførelsen af et såkaldt "to-kuvert-system" ved offentlige eller begrænsede udbud med en bygge- og anlægskontrakt på over 350 mio. kroner.

Fordi EU-udbud skal gennemføres via en særlig platform, er der i sagens natur ikke tale om, at en tilbudsgiver skal aflevere to kuverter. Formålet er at sikre, at evalueringen af de kvalitative kriterier sker uden hensyntagen til de økonomiske kriterier. Bestemmelsen gælder ikke for udbud med forhandling, eller hvis tildelingsbeslutningen annulleres, og ordregiver foretager en ny evaluering.

Ny vejledning om konsortier i årets sidste måned

Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen har fortsat sin vejledningsindsats og har i år udgivet tre nye/opdaterede vejledninger (samt en række korte guides), herunder vejledningen om evalueringsmetoder og vejledningen om dialog før og under udbudsprocessen.

I december har Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen offentliggjort den længe ventede, opdaterede vejledning om konsortier. Af særlig praktisk interesse er afsnittet om, hvorvidt en ordregivende myndighed kan afvise et konsortium, hvis én af konsortiedeltagerne også har indbyrdes forbindelse til et af de øvrigt afgivne tilbud.

I vejledningen står der om denne problemstilling, at tilbudsgivere ikke automatisk kan afvises, men at der skal foretages en konkret vurdering af, hvorvidt tilbuddet er selvstændigt og uafhængigt.

Derudover indeholder vejledningen også et afsnit om mulighederne for at ændre i konsortiesammensætningen og konsortiets retlige form både før og efter kontraktindgåelsen.

Det er desuden interessant, at det af vejledningen fremgår, at Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen anser den såkaldte "vejstribesag" for en konkret afgørelse på grund af sagens omstændigheder. Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen mener altså, at der ikke generelt er mulighed for at deltage i konsortier i forbindelse med udbud, der er opdelt i delopgaver, selvom konsortiedeltagerne deltager i et konsortium for at kunne afgive bud på hele opgaven og altså ikke kun enkelte opgaver hver for sig.

Læs vejledningen.

Hold dig opdateret

Husk, at du altid kan holde dig opdateret på den nyeste udvikling inden for udbudsretten ved at tilmelde dig vores nyhedsbrev. Du kan også følge os på LinkedIn, hvor vi løbende annoncerer kommende arrangementer.