Brug af undtagelse tilsidesat: Mundtlig aftale blev erklæret uden virkning

Kort om sagen

I et udbud med forhandling udbød Vores Elnet A/S en rammeaftale om levering af elmålere efter forsyningsvirksomhedsdirektivet og tildelte kontrakten til Sagemcom Energy & Telecom SAS (herefter Sagemcom). Efterfølgende aflyste Vores Elnet A/S dog udbuddet og indgik i stedet en mundtlig aftale med den hidtidige leverandør om levering af elmålerne. 

Sagemcom klagede herefter blandt andet over Vores Elnet A/S' aflysning og den mundtlige aftale, der ikke havde været konkurrenceudsat, på trods af at indkøbenes samlede værdi oversteg udbuddets tærskelværdi. 

Klagenævnet tog en række af Sagemcoms påstande til følge, heriblandt at ordregivers aflysning af udbuddet var usaglig – en påstand, der sjældent tages til følge – og at Vores Elnet A/S havde tilsidesat sin forpligtelse til at gennemføre udbud. Aflysningsbeslutningen blev derfor annulleret, og den mundtlige aftale blev erklæret for uden virkning.

Hvad viser kendelsen?

Ordregiver er ikke underlagt en kontraheringspligt, og praksis fra klagenævnet viser, at der skal meget til for at få kendt en aflysning ulovlig. Dette blev også bekræftet med klagenævnets kendelse af 5. april 2019, Dansk Erhverv mod Holstebro, Lemvig og Struer kommuner. Læs vores omtale af kendelsen. Klagenævnet udtaler imidlertid, at selv om ordregivere lovligt kan aflyse et udbud, er det ikke det samme som, at betingelserne for at indgå en kontrakt uden udbud er opfyldt.  

Vores Elnet A/S havde begrundet aflysningen og den efterfølgende direkte tildeling med, at der, efter at Sagemcom var udpeget som vinder af udbuddet, var opstået uforudsete tekniske integrationsproblemer. Sagemcoms elmålere blev nemlig ikke anset for at være kompatible med det styringssoftware, som den hidtidige leverandør havde leveret. 

Derfor foretog Vores Elnet A/S en direkte tildeling og offentliggjorde en profylaksebekendtgørelse med henvisning til forsyningsvirksomhedsdirektivets artikel 50, litra e. Denne bestemmelse gør det muligt for ordregivere at foretage supplerende indkøb hos den hidtidige leverandør uden udbud, hvis et leverandørskifte er teknisk umuligt eller medfører uforholdsmæssigt store tekniske vanskeligheder. Dette var eksempelvis tilfældet i sagen Fresenius Medical Care A/S mod Region Hovedstaden (klagenævnets kendelse af 19. september 2012). 

Samme regel findes i udbudslovens § 81, stk. 1, nr. 2.

I denne sag udtalte klagenævnet, at det ikke var godtgjort, at der forelå sådanne tekniske vanskeligheder, der berettigede brugen af undtagelsesbestemmelsen i forsyningsvirksomhedsdirektivets artikel 50, litra e. Aflysningen var derfor ikke saglig eller berettiget. Det skyldtes, ifølge klagenævnet, at de indkøb, som Vores Elnet A/S havde foretaget gennem den mundtlige aftale, ikke svarede til det, der stod i profylaksebekendtgørelsen. Vores Elnet A/S forsøgte også at undtage den direkte tildeling som et "nødindkøb", jf. forsyningsvirksomhedsdirektivets artikel 50, litra d, men dette blev heller ikke accepteret af klagenævnet. 

Klagenævnet annullerede derfor Vores Elnet A/S' aflysning af udbuddet og erklærede samtidig den mundtlige aftale for uden virkning. 

Klagenævnets argumenter

Klagenævnet begrundede blandt andet beslutningen med nedenstående argumenter:

• Vores Elnet A/S havde, gennem den mundtlige aftale, indkøbt for en værdi af ca. 7,9 mio. kr. 
• Indholdet af profylaksebekendtgørelsen svarede ikke til omfanget af den mundtlige aftale.
• Vores Elnet A/S burde, ved udbuddets iværksættelse, have vidst, at der skulle ske en vis tilpasning mellem den nye leverandørs elmålere og den hidtidige leverandørs systemer – der var ikke efterspurgt en "plug-and-play"-løsning.
• Vores Elnet A/S havde forhandlet med den hidtidige leverandør om vilkår for tredjepartsadgang. Der var derfor en reel mulighed for at fastholde Sagemcom som leverandør.
• Vores Elnet A/S ville, på trods af betragtelige udgifter på ca. 1,5 mio. kr. forbundet med den fornødne integrationsindsats, stadig spare ca. 5,5 mio. kr.
• Vores Elnet A/S havde ikke fremlagt anden dokumentation for det hævdede integrationsproblem end de oplysninger, som den hidtidige leverandør havde leveret.
• Vores Elnet A/S havde ikke indhentet en teknisk vurdering fra en uvildig tredjemand eller på anden vis forsøgt at undersøge rigtigheden af disse oplysninger om integrationsproblemer.
• Vores Elnet A/S havde ikke forelagt oplysningerne for Sagemcom.

Ifølge klagenævnets argumenter var det derfor ikke godtgjort, at der forelå (reelle) tekniske integrationsproblemer. Der skal formentlig noget mere og andet til som dokumentation for sådanne tekniske integrationsproblemer end udtalelser fra ens hidtidige leverandør – man siger jo, at der er noget med ræve, der vogter høns…

Selv hvis Vores Elnet A/S havde indhentet en udtalelse fra en uvildig leverandør, havde det nok ikke ændret på resultatet af den del af kendelsen, der handlede om den mundtlige aftale. Profylaksebekendtgørelsen stemte jo stadig ikke overens med indholdet af den mundtlige aftale, så aftalen ville fortsat være i strid med udbudspligten.