Er budgettet til forhandling?

Klagenævnet for Udbuds kendelse af 28. november 2023, ABB A/S mod Udviklingsselskabet By og Havn I/S

Kort om sagen

Udviklingsselskabet By og Havn I/S iværksatte et offentligt udbud efter forsyningsvirksomhedsdirektivet om et landstrømanlæg med en forventet samlet værdi på 140 mio. kr. Tildelingskriteriet var "bedste forhold mellem pris og kvalitet".

Tidligt i processen valgte Udviklingsselskabet at udskyde én af fem delleverancer i udførelsestidsplanen, hvilket medførte en udskydelse af den samlede aflevering fra den 6. marts 2025 til den 30. april 2025 - en forsinkelse på 55 dage. Den 17. juli 2023 indrykkede Udviklingsselskabet en ændringsbekendtgørelse, som blev offentliggjort den 21. juli 2023. Tilbudsfristen blev i den forbindelse rykket fra den 4. august til den 11. august.

Udviklingsselskabet modtog to tilbud, begge med en pris på over 240 mio. kr., og Udviklingsselskabet besluttede derfor at overgå til udbud med forhandling, fordi begge (og dermed jo også alle) tilbudspriser oversteg ordregiverens budget. Efter en enkelt forhandlingsrunde afgav de to tilbudsgivere nye tilbud – begge nu "kun" over 225 mio. kr., men Udviklingsselskabet tildelte nu kontrakten.

Den forbigåede tilbudsgiver, ABB A/S, indgav en klage til Klagenævnet for Udbud, hvoraf to af påstandene vedrørte, at Udviklingsselskabet ikke havde været berettiget til at overgå til udbud med forhandling uden forudgående udbudsbekendtgørelse, og at Udviklingsselskabet uberettiget havde foretaget en ændring i tidsplanen for projektet.

Klagenævnet for Udbuds kendelse

Klagenævnet tog ingen af påstandene til følge. I relation til påstanden om, at det havde været uberettiget at overgå til udbud med forhandling, fremhævede Klagenævnet, at muligheden for at overgå til udbud med forhandling uden forudgående udbudsbekendtgørelse er en undtagelse, som derfor "skal fortolkes strengt, og at bevisbyrden påhviler den part, som ønsker at påberåbe sig disse bestemmelser".

Klagenævnet fandt, at Udviklingsselskabet havde løftet denne bevisbyrde ved at dokumentere, at der inden udbuddet havde været dialog med Udviklingsselskabets tekniske rådgiver om forskellige budgetter, som varierede mellem 192 mio. og 214 mio. Klagenævnet fandt det uden betydning, at de endelige tilbudspriser, som Udviklingsselskabet accepterede, stadig oversteg dette budget.

Angående tidsfristforlængelsen fandt Klagenævnet det ikke bevist, at der var tale en ændring af et grundlæggende element. Klagenævnet lagde vægt på, at der var tale om en kort forlængelse, og at det ikke fremgik af udbudsmaterialet, at milepælene i tidsplanen var mindstekrav eller ikke kunne ændres i processen. Udbudsbetingelserne angav, at Udviklingsselskabet kunne offentliggøre ændringer eller supplerende informationer til udbudsmaterialet, som kunne offentliggøres op til seks dage før tilbudsfristen. Desuden lagde Klagenævnet vægt på, at tidsfristforlængelsen ikke kunne have påvirket potentielle tilbudsgiveres deltagelse i udbuddet, idet Udviklingsselskabet havde indrykket en ændringsbekendtgørelse om forlængelsen og samtidig udskudt tilbudsfristen, hvilket gav potentielle tilbudsgivere mulighed for at orientere sig om ændringen og eventuelt indlevere et tilbud.  

Vores bemærkninger

Klagenævnets blåstempling af, at det var lovligt at overgå til udbud med forhandling, må ses som et udtryk for, at forsyningsvirksomhedsdirektivet i visse henseender giver større fleksibilitet end udbudsloven. Dette var da også Udviklingsselskabets argumentation i sagen.

Udbudslovens § 61, stk. 1, nr. 2, giver mulighed for, at en ordregiver kan overgå til udbud med forhandling, hvis der i forbindelse med et offentligt eller begrænset udbud kun modtages "ikkeforskriftsmæssige eller uacceptable tilbud". Forsyningsvirksomhedsdirektivet indeholder en tilsvarende mulighed i artikel 50, litra a, såfremt der ikke modtages nogen "egnede tilbud".

Det fremgår udtrykkeligt af udbudslovens § 61, stk. stk. 3, nr. 2, at et tilbud blandt andet anses for uacceptabelt, hvis det overstiger det af ordregiveren på forhånd fastsatte budget. Forsyningsvirksomhedsdirektivet indeholder derimod ingen nærmere definition af, hvad der skal forstås ved "egnede tilbud". Selvom det ikke fremgår direkte af forsyningsvirksomhedsdirektivet, slog Klagenævnet med kendelsen fast, at en overskridelse af et på forhånd fastlagt budget også efter forsyningsvirksomhedsdirektivet kan berettige til overgang til udbud med forhandling - og at det således er et eksempel på, at tilbuddene ikke er egnede.

Klagenævnets afgørelse kan ses som en ordregivervenlig tilgang, idet det blev anset som bevist, at Udviklingsselskabets budget havde været fastlagt på forhånd, på trods af at Udviklingsselskabet end ikke kunne pege på ét enkelt budget eller ikke havde indikationer heraf i udbudsmaterialet, men alene en dialog med forskellige budgetbeløb. Budgettet - eller i hvert fald det budgetniveau, som førte til overgangen til forhandlingsudbuddet - oversteg således den oplyste forventede værdi af kontrakten.

Desuden giver kendelsen indblik i, hvornår ændringer i en tidsplan (ikke) udgør ændringer af grundlæggende elementer. Tidsplanen vil ofte blive anset som en væsentlig, og måske endda grundlæggende del af et udbud, og har man behov for at forlænge en frist i sin tidsplan, bør man på baggrund af Klagenævnets praksis især overveje følgende:

1. Om tidsplanen er betegnet som et mindstekrav i udbudsmaterialet
2. Varigheden af tidsfristforlængelsen
3. Muligheden for at offentliggøre ændringer til udbudsmaterialet

 Selvom en tidsplan i det bagvedliggende projekt kan have betydning for potentielle tilbudsgivere, så er det - og særligt i større anskaffelsesprojekter - også nødvendigt at ordregiver dels har fokus på sine formuleringer om tid, og dels at udbudsretten holder fast i en pragmatisk og realistisk tilgang. Virkeligheden kan nemt indhente og overhale selv den dygtigst forberedte ordregiver eller leverandør, og tidsplaner kan derfor have behov for justeringer. Den slags skal helst både kunne håndteres under et udbud og under en kontrakt - et genudbud betyder i hvert fald typisk ikke, at et projekt derved bliver hurtigere færdigt…

Læs Klagenævnet for Udbuds kendelse af 28. november 2023