Frit valg mellem anslået og maksimal værdi?

Hvornår er en kontrakt udbudspligtig, og hvordan spiller det ind med kommunernes forpligtelser efter servicelovens § 112? Og hvordan var det nu lige med udbudsbekendtgørelsens angivelse af udelukkelsesgrunde og rammeaftalers maksimale værdi? Det har Klagenævnet for Udbud forholdt sig til i en ny kendelse om stomiprodukter.

Aftale - hænder - underskrift 1920x1080.jpg

Klagenævnet for Udbuds kendelse fra den 26. september 2023 - Konsortiet Abena A/S og Coloplast Danmark A/S mod Esbjerg Kommune m.fl.

Kort om sagen

En række kommuner udbød en rammeaftale om indkøb af stomiprodukter til kommunens borgere med bevilling efter servicelovens § 112 som et offentligt udbud efter udbudsloven. Borgerne skulle selv bestille deres hjælpemidler direkte hos leverandøren. Foruden stomiprodukterne skulle leverandøren også stille et digitalt bevillingssystem til rådighed samt yde sygeplejefaglig konsulentbistand til kommunernes medarbejdere i form af telefonisk og personlig rådgivning om stomiprodukter og vejledning i brugen af disse. Tildelingskriteriet var bedste forhold mellem pris (70 %) og kvalitet (30 %). Der blev modtaget to tilbud fra henholdsvis et konsortium bestående af Abena A/S og Coloplast Danmark A/S ('Konsortiet') og Kirstine Hardam A/S.

I udbudsmaterialet var der angivet en anslået værdi på ca. 140 mio. kr., samt hvor meget det forventelige årlige salg var anslået opdelt på kommunerne. Det fremgik desuden af udbudsbetingelserne, at alle obligatoriske og frivillige udelukkelsesgrunde fandt anvendelse, men i udbudsbekendtgørelsen var alene de frivillige angivet.

Kontrakten blev tildelt Kirstine Hardam A/S, hvorefter Konsortiet indgav klage med en række forskellige påstande, hvoraf vi nedenfor vil dykke ned i nogle udvalgte.

Klagenævnet for Udbuds kendelse

Det var indledningsvist omtvistet, hvorvidt der faktisk var tale om en gensidigt bebyrdende kontrakt (som var omfattet af udbudsloven) eller en prisindhentning i forbindelse med frit valgs-ordningen i servicelovens § 112, stk. 3. Klagenævnet lagde bl.a. vægt på, at ordregiver havde afholdt et udbud som normalt, og derudover at leverandøren også skulle levere et bevillingssystem og yde konsulentbistand til kommunernes medarbejdere. Kommunerne modtog således en modydelse fra leverandøren, og Klagenævnet fandt derfor, at der var tale om en gensidigt bebyrdende kontrakt, hvorfor kontrakten havde været udbudspligtig.

Konsortiet havde blandt andet klaget over, at kommunerne ikke havde angivet i udbudsbekendtgørelsen, at de obligatoriske udelukkelsesgrunde fandt anvendelse. Klagenævnet fandt, at det alene er et krav at angive de forhold, der kan føre til tilbudsgiverens udelukkelse. Forhold, som skal føre til udelukkelse, må det derimod antages, at enhver oplyst og påpasselig tilbudsgiver ikke kan være i tvivl om.

Konsortiet klagede tillige over, at udbudsmaterialet ikke angav rammeaftalens maksimale værdi, men alene de forventede og estimerede værdier. Kommunerne gjorde gældende, at de forventede og estimerede værdier også var udtryk for den maksimale værdi, og at kommunerne ikke ville trække mere end dette på rammeaftalen. Klagenævnet fandt, at dette var i strid med EU-Domstolens afgørelse i Simonsen & Weel-sagen, idet det ikke fremgik klart, præcist og utvetydigt af udbudsmaterialet. En rimeligt velinformeret og omhyggelig tilbudsgiver kunne derfor ikke forventes at indse, at den estimerede værdi også var den maksimale værdi.

Da kommunerne ikke havde løftet bevisbyrden for, at den manglende angivelse af den maksimale værdi ikke havde haft betydning for andre økonomiske aktørers deltagelse i udbuddet, annullerede Klagenævnet tildelingsbeslutningen.

Vores bemærkninger

Kendelsen behandler en række interessante udbudsretlige problemstillinger, men nok vigtigst af alt hvornår en rammeaftale om § 112-forpligtelser kan anses for at være 'gensidigt bebyrdende'. Der har efterhånden været en del kendelser om grænsefladen mellem udbudspligtige kontrakter om hjælpemidler henholdsvis om støtteordninger efter servicelovens § 112, og med denne kendelse flytter Klagenævnet fokus hen på andre forpligtelser end 'bare' finansieringen af hjælpemidlet.

Selvom udbuddet havde mange ligheder med Mediq-kendelsen fra 2022, var der dog den væsentlige forskel, at kommunerne selv havde en økonomisk interesse i form af bevillingssystemet og konsulentbistanden. Kommunerne var således ikke blot 'mellemled' mellem leverandøren og borgerne, men modtog en direkte modydelse fra leverandøren. Når man ser på de tilbudsindhentninger, der danner grundlag for § 112-aftaler, er der faktisk ofte sådanne (supplerende) forpligtelser, ligesom der ofte er en direkte sanktioneringsadgang fra kommunen over for leverandøren. Så måske genåbner denne kendelse i højere grad praksis og grænsen mellem den udbudspligtige aftale og støtteordningen?

Derudover er det vist første gang, at Klagenævnet har taget stilling til, om obligatoriske udelukkelsesgrunde skal angives i udbudsbekendtgørelsen. Resultatet og Klagenævnets ræsonnement om, at det er oplagt, at de finder anvendelse, kan i overvejende grad følges. På den anden side er de obligatoriske udelukkelsesgrunde i Danmark ikke sammenfaldende med de obligatoriske i udbudsdirektivet, og sondringen er derfor ikke nødvendigvis oplagt, hvis man forestiller sig, at andre end danske virksomheder forventes at kunne være interesseret i danske EU-udbud. Udenlandske tilbudsgivere vil have sværere ved at gennemskue, at der gælder rent nationale obligatoriske udelukkelsesgrunde (for eksempel på grund af 'alvorlige forsømmelser, der sår tvivl om tilbudsgiverens integritet' og for tilbudsgivere etableret i 'skattelylande'). Det kan derfor alligevel være en idé at angive dette klart i udbudsmaterialet, at disse udelukkelsesgrunde finder anvendelse, hvis udbuddet må forventes at være interessant for udenlandske tilbudsgivere.

Simonsen & Weel og rammeaftaler

Slutteligt kan Klagenævnets udtalelser om Simonsen & Weel næppe komme som en overraskelse for de fleste udbudspraktikere. Klagenævnet fastslår igen, at den anslåede og maksimale værdi er separate oplysninger, som tjener forskellige formål, og som begge skal angives på en klar måde. Hvis det ikke er tilfældet, vil reaktionen normalt være annullation – medmindre ordregiver kan løfte den krævende bevisbyrde for, at manglen ikke har haft betydning for nogen økonomiske aktørers tilbudsafgivning. Som ordregiver skal man dog være meget opmærksom på dette, da annullationen som udgangspunkt vil betyde, at man skal bringe kontrakten til ophør med et passende varsel og derefter foretage et genudbud. Og så skal man ved et udbud af en rammeaftale også være opmærksom på, at Klagenævnet i kendelsen af 30. november 2012, Willis Danmark mod DSB, bekræftede, at en rammeaftale ikke kan danne grundlag for træk/tildelinger, når dens tildelingsbeslutning er annulleret.

Læs Klagenævnet for Udbuds kendelse fra den 26. september 2023