Hvor ligger uklarheden?

Klagenævnet for Udbuds kendelse af 4. marts 2021, BioVækst A/S mod Københavns Kommune
Københavns Kommune udbød som offentligt udbud efter udbudsloven en aftale om behandling af bioaffald og afsætning/disponering af slut- og restprodukter. 

Det var et mindstekrav, at tilbudsgivernes biogasanlæg skulle være tilsluttet Foreningen Biogasbranchens frivillige måleprogram for metantab eller en lignende ordning. Derudover var det et centralt element i måleprogrammet, at et eksternt målefirma med jævne mellemrum skulle foretage en kvantificering af biogasanlæggets metantab. 

En tilbudsgiver, BioVækst, havde i sit tilbud angivet, at de ikke deltog i det frivillige måleprogram fra Biogasbranchen. Ifølge BioVækst skyldtes det, at virksomheden selv foretog en grundigere gennemgang af biogasanlægget. I den forbindelse havde BioVækst angivet i sit tilbud, at de selv foretog "løbende egenkontrol med eget gasmåleudstyr på kritiske punkter flere gange om måneden, og en komplet gennemgang og minimum hver 3. måned". 

Kommunen afviste BioVæksts tilbud som ukonditionsmæssigt, da kommunen ikke mente, at BioVæksts tilbud opfyldte mindstekravet om at være tilsluttet Foreningen Biogasbranchens frivillige måleprogram eller en lignende ordning. Kommunen var af den opfattelse, at det ved dén ordning, som BioVækst anvendte, var BioVækst selv, som foretog kvantificering af metantabet og altså ikke et eksternt målefirma. 

BioVækst klagede til Klagenævnet for Udbud og argumenterede først og fremmest for, at udbudsmaterialet havde stillet tilbudsgivere, som ikke var tilsluttet det frivillige måleprogram, dårligere i konkurrencen. Ifølge BioVækst havde kommunen i øvrigt ikke beskrevet, hvad det frivillige måleprogram indebar, eller hvilke dele af programmet der var særligt relevante eller centrale. 

Klagenævnet udtaler

Klagenævnet for Udbud udtalte, at udbudsmaterialet ganske rigtigt ikke indeholdt en nærmere beskrivelse af måleprogrammet, men at indholdet af måleprogrammet var generelt kendt i branchen. Klagenævnet lagde derfor til grund, at BioVækst også havde været (eller kunne have været) bekendt med måleprogrammet. 

Derudover udtalte Klagenævnet, at BioVæksts beskrivelse af sit eget måleprogram ikke indeholdt en beskrivelse af en ekstern kontrol. Derfor mente Klagenævnet ikke, at Kommunen havde haft mulighed for at konstatere, at BioVæksts måleprogram havde karakter af "en lignende ordning". 

Endelig udtalte Klagenævnet, at det var BioVækst, der som tilbudsgiver bar risikoen for eventuelle uklarheder i tilbuddet. Kommunen havde i øvrigt ikke været forpligtet til at bede BioVækst om at præcisere tilbuddet, så Kommunes afvisning af BioVæksts tilbud var derfor ikke i strid med de udbudsretlige regler. 

Vores bemærkning

Kendelsen er endnu et eksempel på, at koncipistreglen også finder anvendelse i udbudsretten. Derfor er det tilbudsgiverne, der bærer risikoen for uklarheder i deres tilbud, ligesom det er ordregiveren, der bærer risikoen for eventuelle uklarheder i udbudsmaterialet.