Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen udsender første guides om ny self-cleaning-proces

Spændingen er ovre! Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen har offentliggjort indholdet af hjemmesiden for "Enheden for Vurdering af Pålidelighed". Den indeholder blandt andet det første vejledende materiale om den nye self-cleaning-proces, som træder i kraft efter nytår. Vi gennemgår de væsentligste opmærksomhedspunkter for ordregivere og tilbudsgivere i denne nyhed.

Rød figur - forstørrelsesglas - udbud 1920x1080.jpg

I juni vedtog Folketinget en række ændringer af udbudsloven, og de fleste ændringer trådte i kraft allerede den 1. juli 2022. Du kan læse vores tidligere nyheder om disse ændringer her og her.

Én af disse ændringer indebar, at der blev oprettet en særlig enhed i Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen ("KFST"), som fremadrettet skal vurdere virksomheders self-cleaning-dokumentation. Det gælder dog alene udbud og kontrakter, hvor udbudsbekendtgørelsen er offentliggjort efter den 1. januar 2023.

Den nye proces - hvad skal man som ordregiver være opmærksom på?

Hvis man som ordregiver vurderer, at en ansøger eller tilbudsgiver er omfattet af en udelukkelsesgrund og (begrundet) har orienteret virksomheden herom, har ansøgeren/tilbudsgiveren ret til at foretage self-cleaning.

Det fremgår af KFST's nye guide til ordregivere, at self-cleaning-processen først kan sættes i gang, når man som ordregiver har vurderet, (1) at en virksomhed er omfattet af en udelukkelsesgrund, og (2) at der konkret er udsigt til, at denne virksomhed vil blive prækvalificeret eller vil få kontrakten tildelt. Hvis der (endnu) ikke er udsigt til, at virksomheden enten vil blive prækvalificeret eller vil få kontrakten tildelt, kan self-cleaning-processen ikke igangsættes. Derudover kan behovet for self-cleaning også opstå efter tildeling og indgåelse af kontrakten, hvis leverandøren i kontraktperioden (altså efterfølgende) omfattes af en udelukkelsesgrund.

Ordregiver skal fastsætte en passende frist for virksomheden til at indsende self-cleaning-dokumentation. Det er som udgangspunkt (kun) ordregiver, der har dialogen med virksomheden.

KFST har udgivet en (frivillig og vejledende) skabelon for tilbudsgivers fremsendelse af dokumentation til ordregiveren. Den modtagne dokumentation skal efterfølgende sendes til KFST pr. e-mail til ep@kfst.dk. Samtidig skal ordregiver medsende oplysninger på en kontaktperson hos ordregiver og grundlaget for sin beslutning om at udelukke virksomheden, herunder en beskrivelse af, hvorfor virksomheden anses for at være omfattet af udelukkelsesgrunden. KFST har også udgivet en skabelon for dette, som ordregiver evt. kan anvende.

Ifølge den nye guide tilstræber KFST at behandle sager med "en så hurtig sagsbehandlingstid som muligt". Det er derfor endnu uvist, hvor lang tid behandlingen kan forventes at tage, og det er vigtigt at afsætte tid i udbudsprocessen hertil.

KFST vil alene fremkomme med en vejledende udtalelse om self-cleaning-materialet - og altså alene på det foreliggende grundlag, dvs. det faktisk modtagne materiale - og som ordregiver skal man derfor foretage en selvstændig vurdering, hvor styrelsens udtalelse dog eventuelt kan lægges til grund. Det er også muligt at bede virksomheden om at indsende supplerende dokumentation til brug for ordregivers egen vurdering.

KFST opfordrer til, at ordregivere medsender KFST's udtalelse til virksomheden sammen med deres underretning om, hvorvidt self-cleaning-materialet er tilstrækkeligt. Endvidere opfordrer styrelsen til, at ordregiver orienterer KFST om sin endelige beslutning.

Hvad skal man som tilbudsgiver være opmærksom på?

Ifølge udbudslovens § 138, stk. 3, skal self-cleaning-materiale indeholde dokumentation for, at virksomheden:

har ydet erstatning, man er blevet pålagt eller har påtaget sig at yde
har gjort rede for forholdene og omstændighederne gennem et aktivt samarbejde med undersøgelsesmyndighederne
har truffet passende konkrete tekniske, organisatoriske og personalemæssige foranstaltninger for at forebygge yderligere overtrædelser af straffeloven eller øvrige forsømmelser omfattet af udelukkelsesgrunden(e).

De første to forhold vil ikke nødvendigvis være relevante i relation til alle udelukkelsesgrunde. Derimod vil beskrivelsen af passende forebyggende foranstaltninger altid være relevant, og efter vores opfattelse stilles der betydelige krav hertil, ligesom det er essentielt, at man som tilbudsgiver målretter både sine beskrivelser, men ikke mindst sine tiltag, til den udelukkelsesgrund, der er i spil. Der er oplagt forskel på, om man som virksomhed har tilsidesat en miljøretlig regulering, har deltaget i et kartel eller har fået en samarbejdsrelation ophævet.

I sin nye guide til virksomheder kommer KFST med mere konkret vejledning i forhold til den relevante dokumentation. Herudover har KFST udgivet en skabelon, som virksomheder kan anvende til at indsende self-cleaning-dokumentation. Skabelonen kan findes her. Blandt andet indeholder skabelonen 17 eksempler på relevant dokumentation for, at tilbudsgiveren har truffet konkrete tekniske, organisatoriske og personalemæssige foranstaltninger til at imødegå årsagen til udelukkelse.

Som dokumentation for erstatning nævner KFST, at der for eksempel kan fremsendes en kvittering eller revisorerklæring, der dokumenterer, at beløbet faktisk er betalt.

I forhold til samarbejdet med relevante myndigheder kan der eksempelvis indhentes en erklæring fra den relevante myndighed. Under visse omstændigheder kan det også være tilstrækkeligt at indsende en redegørelse fra virksomheden, suppleret med en tro- og loveerklæring.

I forhold til forebyggende foranstaltninger sondrer KFST mellem 'initiativdokumentation' og 'procesdokumentation'. Initiativdokumentation viser den konkrete foranstaltning samt hvilke tiltag, der er gennemført for at forankre tiltagene i organisationen. Det kan f.eks. være en compliancepolitik eller undervisningsmateriale. Procesdokumentation belyser processen og hensigten bag den konkrete foranstaltning, f.eks. i form af en prosabeskrivelse af tiltagene. e-mailkorrespondancer eller referater fra møder og workshops.

Det fremgår videre, at de forebyggende foranstaltninger skal være relevante og proportionale set i lyset af de forhold, som har ført til udelukkelse. KFST's vurdering af, om de gennemførte tiltag er proportionale, vil blandt andet tage udgangspunkt i ordregivers beskrivelse af, hvorfor virksomheden anses for at være omfattet af udelukkelsesgrunden.

Det er til gengæld ikke tilstrækkeligt at indsende en hensigtserklæring om tiltag, man har i sinde at gennemføre i virksomheden. Dokumentationen skal vise, at der konkret er foretaget ændringer i virksomheden, som understøtter, at den adfærd, som udelukkelsen vedrører, ikke gentager sig. Det skal fremgå af dokumentationen, hvordan foranstalt-ningerne er implementeret i virksomhedens drift, og hvorvidt der er tale om nye foranstaltninger, som er implementeret i virksomheden efter den relevante overtrædelse eller forsømmelse.

Det fremgår endelig, at dokumentation kan indsendes på dansk eller på engelsk, men her kan der nok også vise sig at eksistere konkrete spilleregler i konkrete udbud, som måske også binder KFST. Foruden selve dokumentationen skal der medsendes kontaktoplysninger på en ansvarlig person i virksomheden.

Yderligere vejledning

KFST har også offentliggjort en udførlig Q&A om den kommende proces med 26 spørgsmål og svar. Og endelig angiver KFST, at "En udtømmende vejledning forventes at blive offentliggjort i januar 2023" - så spændingen er ikke helt ovre endnu!