Udbudsfejl koster ordregiver 4 millioner
I 2020 udbød Tønder Spildevand A/S en totalentreprisekontrakt, der blev tildelt en tilbudsgiver, hvis tilbud senere viste sig at være ukonditionsmæssigt. Nu har Klagenævnet for Udbud forholdt sig til det erstatningsmæssige efterspil og kommer blandt andet med en række interessante udtalelser om bevisbyrde og konditionsmæssighed.
Klagenævnet for Udbuds kendelse af 29. november 2023, Krüger A/S mod Tønder Spildevand A/S
Kort om sagen
Tilbage i 2020 udbød Tønder Spildevand A/S en totalentreprisekontrakt om udvidelse af kapaciteten på Branderup Renseanlæg i forbindelse med, at Tønder Spildevand overtog ejerskabet af renseanlægget fra Arla. Efter totalentreprisekontrakten blev tildelt til VAM A/S i februar 2021, indgav Krüger A/S en klage til Klagenævnet for Udbud. I det konkrete udbud var Krüger en af underentreprenørerne til en forbigået tilbudsgiver, Chr. Johannsen A/S. I Klagenævnets kendelse fra 2022 blev konklusionen, at Tønder Spildevand skulle have afvist VAMs tilbud som ukonditionsmæssigt, da tilbuddet indeholdt forbehold for flere grundlæggende elementer i udbudsmaterialet. Det udfald åbnede så op for et efterfølgende erstatningsopgør.
Heri blev omdrejningspunktet, hvorvidt Krüger som underleverandør til en forbigået tilbudsgiver havde ret til erstatning for den positive opfyldelsesinteresse med udgangspunkt i Krügers dækningsbidrag, som var opgjort til ca. 5,35 mio. kr. På baggrund af Tønder Spildevands evaluering kunne det lægges til grund, at Chr. Johannsen ville have fået tildelt kontrakten, hvis Chr. Johannsens tilbud var konditionsmæssigt, og VAMs tilbud var blevet afvist. Under klagesagen gjorde Tønder Spildevand imidlertid gældende, at Chr. Johannsens tilbud heller ikke var konditionsmæssigt, og at der derfor ikke var årsagssammenhæng mellem Tønder Spildevands overtrædelse og det opgjorte tab.
Vores bemærkninger
Kendelsen er et godt eksempel på, at det kan lykkes en forbigået tilbudsgiver – eller i dette tilfælde en forbigået underleverandør til en tilbudsgiver – at få tilkendt positiv opfyldelsesinteresse.
I udbudsretlige erstatningssager ser man typisk, at ordregiver påberåber sig manglende årsagssammenhæng mellem den konstaterede overtrædelse af udbudsreglerne (ansvarsgrundlaget) og tilbudsgiverens tab; enten ved at "lede efter fejl" hos den erstatningssøgende eller ved at argumentere for, at man ville have benyttet sin ret til at annullere udbuddet, hvis man havde været opmærksom på fejlen i udbudsmaterialet. Det kan derfor være meget vanskeligt for en forbigået tilbudsgiver at dokumentere, at man ville have fået tildelt kontrakten, hvis ordregiver ikke havde overtrådt udbudsreglerne.
I denne sag er det derfor interessant, at Klagenævnet udtaler, at der påhviler ordregiver en særligt skærpet bevisbyrde for, at et tilbud, der tidligere er vurderet som konditionsmæssigt, alligevel kunne/skulle have været afvist som ukonditionsmæssigt. Som udgangspunkt står det jo en ordregiver frit for at vælge, om forbehold, som ikke vedrører grundlæggende elementer, og som kan kapitaliseres, skal føre til afvisning af tilbuddet eller ej. Klagenævnets udtalelser indikerer, at hvis ordregiver oprindeligt har valgt at acceptere tilbuddet, taler dette for, at forbeholdet ikke har haft væsentlig betydning for ordregiver – og derfor skærpes bevisbyrden, hvis ordregiver efterfølgende fremkommer med denne argumentation på bagkant. Man kan altså ikke bare uden videre "ombestemme sig", når det kommer til et efterfølgende opgør om erstatning.