To kuverter, tak?

Tirsdag den 26. februar 2019 vedtog Folketinget en ændring af udbudsloven, der skal øge gennemsigtigheden ved evalueringen af EU-udbud. For det første øges kravene til udbudsmaterialets beskrivelser af evalueringsmetoden. For det andet indføres et såkaldt to-kuvert-system, der skal bruges ved evalueringen af store bygge- og anlægsprojekter. I denne nyhed kan du læse mere om, hvad to-kuvert-systemet betyder, og hvordan ordregivere skal forholde sig til det.
Af advokat Stine Grauballe Sheta

Hvad betyder to-kuvert-systemet?

Et to-kuvert-system betyder, at ordregivere skal vurdere tilbuddene på de kvalitative parametre uden at være bekendt med prisen på de enkelte tilbud – i modsætning til at behandle kriterierne pris og kvalitet sideløbende og i en sammenhæng. 

To-kuvert-systemet er ifølge lovforslaget indført for at sikre en mere uafhængig vurdering af kvalitet i forbindelse med de store bygge- og anlægsprojekter, som udbydes efter evalueringskriteriet ”bedste forhold mellem pris og kvalitet”. Bekymringen består i, hvorvidt en meget lav (eller meget høj) pris kan risikere at påvirke vurderingen af kvaliteten. Ændringen er derfor lovgivers forsøg på at sikre, at kvalitet vurderes uafhængigt af prisen.

Anvendelsesområde

To-kuvert-systemet er begrænset til bygge- og anlægskontrakter med en anslået værdi på mere end 350 mio. kr., som samtidig er udbudt efter procedurerne for offentlige eller begrænsede udbud. 

Dermed er anvendelsesområdet i praksis også enormt snævert og måske endda uden reel effekt. Ved en søgning på bekendtgørelser om indgåede kontrakter inden for bygge- og anlæg i Danmark i 2018, kan det konstateres, at der kun blev indgået to kontrakter over 350 mio. kr. efter et offentligt eller begrænset udbud, og hvor tildelingskriteriet var bedste forhold mellem pris og kvalitet. Til sammenligning blev der i 2018 offentliggjort 189 bekendtgørelser om indgåede kontrakter vedrørende bygge- og anlæg i Danmark, hvor der var tale om enten et offentligt eller begrænset udbud, mens tallet var 282, hvis vi ser på tværs af alle udbudsformer. Så bestemmelsen ville have favnet 2 ud af 282 projekter i 2018. 

Hvad skal ordregivere nu stille op?

Hvis en ordregiver skulle blive ramt af den nye regel, medfører den, at ordregiveren skal tilrettelægge evalueringsprocessen, så evalueringen af de to typer af kriterier adskilles. Det vedtagne lovforslag stiller ikke krav til, hvordan adskillelsen faktisk opnås, men det kan lavpraktisk f.eks. ske ved, at evalueringen af de to kriterier foregår adskilt enten i forskellige teams eller af samme team på forskellige tidspunkter. For bedst muligt at forberede sig på at skulle dokumentere en faktisk adskillelse vil det også kræve, at ordregiveren forbereder sit e-udbudssystem til tilbudsafgivelsen, så de økonomiske hhv. kvalitative elementer afleveres separat. På samme måde kræver det også, at de personer, der har adgang til tilbuddene, har forskellige rettigheder.

Der skal nok opstå en række – mere eller mindre tilfældige – problemstillinger i udbud med to kuverter. Hvad nu hvis de samme folk har haft adgang eller er kommet til at tale over sig til frokosten? Hvad hvis der er en så tæt sammenhæng mellem pris og kvalitet, at det ikke giver mening at adskille? Og hvad hvis ordregiver overser et forhold under den kvalitative evaluering, men opdager det under den økonomiske og inden underretning? I en tid, hvor der er fokus på at mindske antallet af annullationer, vil to-kuvert-systemet nok ikke understøtte sidstnævnte forhold i de 2 ud af 282 projekter om året, hvor det er relevant.

Bedre evalueringsprocesser?

Vil det nye to-kuvert-system mon så lede til bedre evalueringsprocesser? Nok ikke. Muligheden for at bruge et to-kuvert-system findes og bruges allerede i tilfælde, hvor ordregivere mener, at det er et hensigtsmæssigt led i udbudsstrategien. 

Under den pligtmæssige anvendelse af systemet er der, efter vores opfattelse, tværtimod en risiko for, at tildelingen ikke sker til det (objektivt set) "bedste tilbud", fordi det i nogle situationer simpelthen ikke giver "kommerciel mening" at se på kvaliteten uden også at forholde sig til, til hvilken pris den pågældende kvalitet er tilbudt.  

Ændringen træder i kraft den 1. juli 2019 og gælder for alle udbud annonceret fra denne dato. Der forventes fortsat en større evaluering af udbudsloven i 2020.

Læs forslaget som vedtaget på Folketingets hjemmeside.