Klager fik ret men uden retlig konsekvens

Nyt fra Klagenævnet for Udbud: Den 8. april 2019 afsagde klagenævnet kendelse i sagen Mediq Danmark A/S mod Sydjysk Kommuneindkøb v/ Billund Kommune, Varde Kommune og Vejen Kommune. Udbuddet angik en rammeaftale om diabetesartikler, hvor en klager blandt andet anfægtede konditionsmæssigheden af det vindende tilbuds opfyldelse af mindstekrav. Denne påstand blev ikke taget til følge. Til gengæld fik klager medhold i, at det var uklart, hvem der egentlig var ordregiver i udbuddet, at dele af kravspecifikationen var uklar, og at der var sket en ulovlig anvendelse af uegnede mindstekrav. Alligevel førte det ikke til annullation af tildelingsbeslutningen.

Ukonditionsmæssighed afværget af uklart mindstekrav 

Et af de krav, som var genstand for klagerens påstand om ukonditionsmæssighed, var et krav om, at de tilbudte blodsukkerapparater skulle kunne aflæses i mørke. 

Der stod i kravspecifikationen om dette krav, at "overholdelse af nedenstående mindstekrav er en selvfølge". Derfor konkluderede klagenævnet (ikke overraskende), at kravet skulle forstås som et mindstekrav. Spørgsmålet var herefter, om det tilbudte apparat så overhovedet var konditionsmæssigt. 

Kravet bestod i, at det skulle være muligt at aflæse tallene på et blodsukkerapparat "i mørke". Kommunens egen vurdering af kravet var, at produktets tal skulle kunne aflæses "i mørke omgivelser". Det var ikke muligt at aflæse det vindende tilbuds apparat i total mørke. Der var desuden ikke baggrundsbelysning i displayet på det tilbudte produkt. Kommunerne erkendte også, at det ikke var muligt at aflæse tallene, når det var helt mørkt. Efter kommunens egen vurdering var det dog heller ikke meningen med kravet, da blodsukkermålinger normalt ikke foretages i total mørke.

Den vindende tilbudsgiver bekræftede, at deres display gjorde det muligt at aflæse tallene "i mørke omgivelser". 

Klagenævnet fortolkede kravet sådan, at det skulle være muligt at aflæse tallene ”i mørke” og mente ikke, at det var angivet, at der ved ”i mørke” skulle forstås ”i totalt mørke”. Klagenævnet konkluderede derfor, at kravet indeholdt en vis uklarhed, og at en sådan uklarhed er "ordregiverens risiko". I den konkrete sag blev det dog nærmest ordregivers redning, at mindstekrav kunne fortolkes relativt fleksibelt.

Denne fleksibilitet medførte, at det faktisk var muligt at fortolke "i mørke" som "i et dunkelt rum" i stedet for "i totalt mørke". Det fremstår dog som en særegen situation, og vi tror derfor ikke, at ordregivere kan forvente samme rum for fortolkning i andre klagesager om manglende konditionsmæssighed med mindstekrav.

Fejl havde ikke haft betydning for tildelingen af kontrakten

Klageren fik ret i, at kommunerne havde overtrådt gennemsigtighedsprincippet ved en række fejl. Eksempelvis var det ikke tydeligt, hvem der var den reelle ordregiver. Indkøbssamarbejdet Sydjysk Kommuneindkøb v. Billund, Varde og Vejen var nemlig oplistet forskelligt en række steder og var ikke korrekt nævnt i udbudsbekendtgørelsen. 

Ordregivere skal generelt være meget påpasselige med at begå fejl, når de angiver, hvem der er den ordregivende myndighed (og dermed hvem, der må benytte sig af en rammeaftale). Nogen vil måske undre sig over, at en sådan fejl ikke fører til annullation. Klagenævnets kendelse er formentlig et resultat af klagerens påstand, hvor der ikke var i tvivl om, hvem der skulle indgås kontrakt med. 

Kendelsen må siges at være på linje med tidligere sager, eksempelvis kendelse af 6. februar 2013, hvor Midttrafik udbød en kontrakt på vegne af to andre trafikselskaber, som ikke var korrekt angivet. I udbudsbekendtgørelsen var der dog ikke tvivl om, at udbuddet skete på vegne af alle tre trafikselskaber, og derfor blev tildelingsbeslutningen ikke annulleret. 

En anden situation er, hvis der reelt mangler oplysninger i udbudsbekendtgørelsen om, hvilke ordregivere der er omfattet af et fælles indkøb. I sådanne situationer SKAL samtlige ordregivere anføres i udbudsbekendtgørelsen. Klagenævnets kendelse af 28. marts 2012, Merrild Coffee Systems ApS, er et eksempel på en sådan sag. Her var oplysningerne om ordregiverne ikke tilstrækkeligt fyldestgørende, og derfor blev klagen tillagt opsættende virkning. 

Et andet eksempel på fejl i samme udbud er, at formuleringen "overholdelse af nedenstående mindstekrav er en selvfølge" ikke var en tilstrækkelig måde at beskrive sin kravmetodik på. Det var derfor en overtrædelse ikke at skrive mere tydeligt. 

Opsummerende kan vi altså se, at selvom klager fik ret i, at der var begået en række fejl, så var det ikke tilstrækkeligt til at få annulleret tildelingsbeslutningen. Baggrunden for det var, at fejlene ikke havde haft betydning for, hvem der havde fået kontrakten tildelt.
 

Hvad viser kendelsen?

Kommunerne havde lagt til grund, at alle tilbudsgivere opfyldte alle krav. Det er ikke i sig selv en metode, der kan afværge annullation. Ordregiver har en forpligtelse til at sikre konditionsmæssigheden af det vindende tilbud, og opfylder vinderen ikke de opstillede krav, vil der altid kunne opstå en risiko for, at en klage kan lede til annullation af tildelingsbeslutningen.

I den konkrete sag var der imidlertid tale om en noget særegen situation. Kravspecifikationens angivelse af mindstekrav var ikke tydelig nok, men det fik ikke konkret betydning. Baggrund for det var, at udbuddet var tilrettelagt på en måde, så tilbud blev evalueret på baggrund af økonomi (60 %) og sortimentsbredde (40 %). Sortimentsbredde blev bedømt på øvrigt sortiment – jo flere tilbudte produkter pr. varegruppe, jo højere point (op til fem point). Produkternes kvalitet blev altså ikke reelt evalueret i forhold til kravspecifikationen. 

På grund af denne metodik for evaluering konkluderede klagenævnet, at den uklare kravspecifikation ikke havde haft en konkret betydning for udfaldet af sagen – og derfor blev tildelingsbeslutningen ikke annulleret. Der var samtidig en række andre detaljer og delelementer i påstandene, som klagenævnet også betragtede som overtrædelse af gennemsigtighedsprincippet, men som altså heller ikke kunne føre til, at tildelingsbeslutningen blev annulleret.