Låne­syndikater – godt eller skidt for konkurrencen?

Europa-Kommissionen har offentliggjort en rapport om syndikerede lån. I rapporten vurderes de konkurrenceretlige aspekter, som er forbundet med syndikerede lån. Generelt er rapporten positiv over for syndikater og de områder, der er vurderet, er ikke fundet at være i høj konkurrenceretlig risiko. Dog fremhæver rapporten visse områder, hvor der kan være risiko for konkurrenceretlige betænkeligheder, og hvor der derfor kan være behov for særlig opmærksomhed. Vi giver dig et overblik over rapportens væsentligste juridiske og praktiske 'take-aways'.
Af director, advokat Peter Schiøler Skaaring, advokat Troels Wittendorff Gram og advokat Sonny Gaarslev

Rapportens baggrund

Rapporten er udarbejdet på vegne af Europa-Kommissionen af eksterne rådgivere fra Europe Economics og Euclid Law. Rapporten fokuserer på syndikerede låns påvirkning af konkurrencen på kreditmarkedet og baserer sig på seks medlemsstater, nemlig Frankrig, Tyskland, Holland, Polen, Spanien og Storbritannien. 

De analyser, der ligger bag rapporten, har fokuseret på tre specifikke segmenter af markedet for syndikerede lån:

 

  1. 'Leveraged buy-outs' (virksomhedsovertagelser med høj gearing)
  2. projektfinansiering
  3. infrastrukturprojekter.

Rapportens primære konklusioner

Generelt er rapporten positiv over for brugen af syndikerede lån, idet det vurderes, at syndikater medfører en række fordele i forhold til andre låneformer, såsom f.eks. bilaterale lån. Det bliver desuden konkluderet, at området for syndikerede lån ikke er et konkurrenceretligt 'højrisikoområde', bl.a. fordi det generelt er sofistikerede professionelle parter, der er involverede i syndikerede lån, både på låntager- og långiverside.

Rapporten identificerer dog alligevel en række områder, hvor der kan være vis risiko for, at konkurrencen kan blive hæmmet, herunder hvor:

 

  • finansielle institutioner har en dobbeltrolle som rådgiver og långiver
  • finansielle institutioner benytter sig af såkaldte 'market soundings'
  • långivere leverer tilknyttede ydelser til syndikerede lån
  • låntager kommer i økonomiske vanskeligheder
  • långiverne afgiver fælles finansieringstilbud.


Nedenfor opsummerer vi rapportens væsentligste 'findings':

 

- - - - - - - - - - - - - - - -

Situation: Dobbeltrolle som rådgiver og långiver

Hvis en finansiel institution både agerer som rådgiver i forbindelse med optagelsen af lånet og samtidig er potentiel långiver, vil der være en øget risiko for, at der flyder information fra den ene funktion til den anden. Risikoen er dermed, at rådgivningen tilpasses de ydelser, som banken samtidig selv kan/vil tilbyde (eller på anden vis foretrækker).

Det er derfor vigtigt, at finansielle institutioner, der deltager i syndikater, har klare og tydelige interne politikker for at undgå et misbrug.

 

Situation: 'Market soundings'

Grænsen mellem generelle og transaktion-/syndikatsspecifikke markedsundersøgelser skal nøje overvejes, og der bør være interne procedurer på plads for området, herunder i forhold til håndtering af informationsflow mellem 'origination' og 'syndication'. Disse procedurer skal sikre, at grænsen ikke overskrides, eksempelvis for at undgå en uhensigtsmæssig udveksling af information og en eventuel risiko for 'aftalt spil' (ulovlig koordinering af adfærd/vilkår mv.).

Den sikreste fremgangsmåde er, ifølge rapporten, at kunden giver samtykke til, hvem der specifikt kontaktes i forbindelse med en 'market sounding'. I den forbindelse kan 'whitelists' udarbejdet af låntager (altså lister over hvilke institutioner, långivere kan invitere med som deltagere i syndikatet, uden låntagers samtykke) være god markedspraksis. I modsætning hertil er det ikke nødvendigvis hensigtsmæssigt at anvende 'whitelists' eller 'blacklists' udarbejdet af långiver.

 

Situation: Tilknyttede ydelser

Det er generelt ikke ulovligt at betinge långivning af, at låntager samtidig gør brug af långivers tilknyttede ydelser (f.eks. hedging og/eller 'cash management'). Risikoen er mindst, hvor betingelse om sådanne tilknyttede ydelser gives på forhånd, som en del af et lånetilbud.

Det ses ofte i større transaktioner, at det er et kontraktuelt krav i låneaftalen, at f.eks. hedging og 'cash management' skal foretages af långiver (også uden at priser og vilkår nødvendigvis er aftalt på forhånd), eller at långiver har en 'right of first refusal' på sådanne ydelser. Rapporten finder, at sådanne vilkår kunne komme mere i fokus hos de relevante konkurrencemyndigheder, og at det generelt vil være god praksis, at både låntager og långiver også har fokus på sådanne tilknyttede ydelser tidligt i processen.

I relation hertil nævner rapporten specifikt, at den engelske tilsynsmyndighed har forbudt brugen af vilkår om 'right of first refusal' og 'right to match' i relation til tilknyttede ydelser, i det omfang disse ikke relaterer sig direkte til det ydede lån. Det skyldes, at sådanne vilkår – ifølge de engelske tilsynsmyndigheder – i en sådan situation ikke vil være til låntagers fordel.

 

Situation: Låntagers økonomiske vanskeligheder

En låntager i økonomiske vanskeligheder vil typisk have ringe muligheder for at konkurrenceudsætte optagelsen af et nyt lån. I rapporten bemærkes det, at der i en sådan situation vil være større risiko for, at långiverne koordinerer deres adfærd. Det skyldes, at forhandlinger i forbindelse med en restrukturering sker i samarbejde med alle medlemmerne af syndikatet.

Det fremgår dog også af rapporten, at de undersøgte institutioners restruktureringsteams som oftest havde gennemgået compliancetræning, hvilket alt andet lige vil mindske risikoen for konkurrencemæssige problemer.

Långivere bør derfor sikre sig, at de relevante medarbejdere i restruktureringsteams gennemgår tilstrækkelig træning i overholdelse af konkurrencereglerne. En sådan træning bør løbende opdateres.

 
Ofte har långivere, i tilfælde af låntagers økonomiske vanskeligheder, ikke en interesse i at forværre situationen for låntager. Europa-Kommissionen har fokus på dette område, og långivere bør være særligt opmærksomme på, at deres markedsposition ikke misbruges over for låntager.

 

Situation: Fælles finansieringstilbud

Hvis en given långivers deltagelse i et syndikat er nødvendig for at afgive et fælles finansieringsbud (f.eks. hvis låntager direkte har anmodet om det), skal långiverne sørge for, at priser og vilkår ikke sættes til 'highest common denominator', men i stedet sættes på et 'acceptable level'.

Derudover kan låntager generelt fremme et fordelagtigt og konkurrenceudsat udfald ved at fastholde en kompetitiv budproces og/eller bilaterale forhandlinger undervejs i forløbet.

 

- - - - - - - - - - - - - - - -


I rapporten anbefales det således, at forskellige varianter af 'safeguards' (som er uddybet i rapporten) målrettes særligt disse potentielt problematiske situationer.

Rækkevidden af analyserne

Rapporten behandler som nævnt kun visse syndikerede lånemarkeder. Det er dog nærliggende, at de behandlede fokus- og risikoområder også i et vist omfang vil have relevans i andre geografiske markeder og muligvis også for mindre sofistikerede markeder, f.eks. for såkaldte 'club'-lån, hvor låntager kan have en mindre mulighed for at teste markedet på en kompetitiv måde.

Rapporten peger også på, at der ved projektfinansiering og infrastrukturprojekter typisk er en lidt højere risiko end ved 'leveraged buy-outs'. Det skyldes, at disse områder er mere specielle i natur og generelt har færre aktører.

Polen fremhæves i rapporten som et marked med en højere risiko (sammenlignet med de øvrige lande). Ifølge rapporten er risikoen for konkurrencemæssige betænkeligheder generelt større i mindre markeder med færre potentielle arrangører af syndikerede lån – særligt hvis der ydes lån i mindre anvendte valutaer.

Det skal understreges, at rapporten ikke udtaler sig om, hvorvidt der rent faktisk har fundet overtrædelser sted, men alene analyserer forhold af mere overordnet karakter.

Rapporten er ikke et udtryk for Europa-Kommissionens officielle holdning

Rapporten (og de bagvedliggende undersøgelser) er udarbejdet af eksterne rådgivere, og rapporten er således ikke nødvendigvis et udtryk for Europa-Kommissionens holdning. Det er dog kendt praksis, at rapporter som denne udarbejdes på områder, som er særligt vigtige, komplicerede og/eller aktuelle.

Det kan derfor i en vis udtrækning forventes, at Europa-Kommissionen såvel som nationale lovgivere vil tage rapportens konklusioner og anbefalinger i betragtning i forbindelse med den fremtidige håndhævelse af reglerne på området og i forbindelse med fremtidigt lovgivningsarbejde i øvrigt. Uanset dette sætter rapporten fokus på en lang række aktuelle tendenser inden for området, som er værd at holde sig for øje som långiver med syndikataktiviteter.

Et område i fokus

Det er ikke første gang, at Europa-Kommissionen har fokus på den finansielle sektor. Se f.eks. vores tidligere nyhed om bøder for i alt 458 millioner euro, som blev pålagt en række storbanker for deltagelse i et 'rentekartel'. 

At Europa-Kommissionen har fået udarbejdet den omtalte rapport kan derfor ses som et udtryk for, at den finansielle sektor fortsat er i søgelyset i forhold til potentiel konkurrencebegrænsende praksis. Det er derfor vigtigt, at låntagere er opmærksomme på de gældende regler og de mest oplagte 'pitfalls'.

Læs rapporten.