COVID-19: Lovligt samarbejde eller krisekartel?

I lyset af COVID-19-udbruddet bliver virksomheder i landet over udsat for stadigt større pres og et fælles ønske om at holde forretningen i gang, kan bringe konkurrenter tættere på hinanden. Denne muligt øgede samarbejdsvilje med konkurrenter i tider med økonomisk nedgang kan imidlertid risikere at føre til alvorlige økonomiske sanktioner for de deltagende virksomheder. Skellet mellem lovligt samarbejde og uretmæssig etablering af såkaldte "krisekarteller" er altafgørende, og konkurrencemyndighederne har ikke tidligere tøvet med at håndhæve forbuddet mod sådanne konkurrencebegrænsende aftaler ‒ heller ikke i tider med økonomisk krise. Så der er grund til at være påpasselig.

Grænserne for samarbejde

Konkurrencereglerne forbyder virksomheder mod at indgå aftaler, der direkte eller indirekte har til formål eller til følge at begrænse konkurrencen, og der bliver slået særligt hårdt ned på konkurrenters karteladfærd. Kartelforbuddet anvendes og kan konkret, hvis omstændighederne tillader det, også ramme andet end salgskarteller (koordination af priser og markeder), såsom produktion og, under særlige forhold, indkøb. Forbuddet mod indgåelse af konkurrencebegrænsende aftaler kan også omfatte informationsudveksling mellem parterne.

 

Når man som virksomhed står over for økonomisk nedgang, kan det være nærliggende at indlede et samarbejde med andre aktører om fælles udfordringer for at sikre virksomhedens overlevelse. Gennem tiden har flere virksomheder forsøgt dette bl.a. med henvisning til, at der i krisetider opstår behov for at reducere overkapacitet i en given sektor eller ved at henvise til en overhængende økonomisk krise, som risikerer at drive stort set samtlige virksomheder i sektoren ud af markedet. Disse ordninger kan ende med at blive til såkaldte "krisekarteller", hvor et betydeligt antal aktører indgår et samarbejde for derigennem at finde en fælles løsning på deres udfordringer i krisetider, og får det gjort på en måde, hvor grænserne for det lovlige overskrides. Sådanne aftaler kan eksempelvis gå ud på at reducere overkapacitet eller aftale priser for at undgå, at virksomheder går konkurs eller forlader markedet ‒ men de vil ofte vise sig at være i strid med konkurrencereglerne. 

 

Den israelske konkurrencemyndighed har i lyset af COVID-19-udbruddet udkommet med en kort erklæring, hvorved man adresserer muligheden for samarbejde mellem konkurrenter i denne overhængende "krisetid". Konkurrencemyndighederne understreger i den forbindelse, at sådanne samarbejdsaftaler fortsat er undergivet konkurrencereglerne men bemærker hertil, at et kortvarigt samarbejde, der er nødvendigt for at sikre kriseramte virksomheders overlevelse på markedet i det lange løb, som udgangspunkt ikke vil blive betragtet som en formålsovertrædelse. Men dette må igen afhænge af de konkrete omstændigheder. Det er stadig uklart, hvorvidt der kommer tilsvarende vejledning fra de danske myndigheder desangående.

 

Tidlig praksis

I en afgørelse fra 1984 fastslog EU-Domstolen, at en aftale om levering af varer mellem konkurrenter på varigt grundlag udgjorde en overtrædelse af forbuddet mod konkurrencebegrænsende aftaler (Sag C-29/83, Compagnie Royale Asturienne des Mines SA and Rheinzink GbmH mod Kommissionen). Domstolen fastslog i den forbindelse, at det ikke var tilladt for konkurrenter at indgå tidsubegrænsede aftaler om gensidig leverance af ubegrænsede mængder af varer mellem producerende virksomheder, om end det i visse tilfælde kunne tillades, såfremt det skete med det formål at afværge eventuelle nødsituationer i tilfælde af force majeure. Afgørelsen peger dermed på, at der kan være et vist begrænset spillerum for handling, hvis der foreligger så ekstraordinære omstændigheder, at det kan betragtes som en reel krisesituation.

Der kan også være visse muligheder for, at aftaler om tiltag kan opnå dispensation ‒såkaldt "fritagelse". I en beslutning fra 1984 har Kommissionen givet medhold i, at en aftale om samordnet kapacitetsnedskæring mellem producenter af syntetiske fibre var undtaget fra forbuddet mod konkurrencebegrænsende aftaler, idet nedskæringsordningen fandtes at være omfattet af undtagelsen i TEUF artikel 101, stk. 3 (Kommissionens beslutning af 4. juli 1984 (IV/30.810 – Syntetiske fibre)). Kommissionen lagde vægt på, at sektoren for fibre var præget af betydelig overskydende kapacitet, at aftalen var tidsbegrænset, samt at formålet med aftalen var at nedskære kapaciteten med henblik på at opnå en bedre udnyttelsesgrad for den resterende kapacitet. Kommissionen udtalte yderligere, at aftalen ikke måtte give anledning til udveksling af oplysninger, der kunne danne grundlag for samordnet praksis i strid med konkurrencereglerne. Beslutningen åbnede imidlertid op for muligheden for samarbejde mellem konkurrenter i tilfælde af ekstraordinære omstændigheder og økonomiske udfordringer.  

Omvendt fandt Kommissionen i 1989, at der ikke kunne gives fritagelse til en række producenter af armeringsnet for en række aftaler og forskellige former for samordnet praksis vedrørende fastsættelse af leveringskvoter og priser i en periode med økonomisk nedgang (Kommissionens beslutning af 2. august 1989 (IV/31.553 – Armeringsnet)). Kommissionen har imidlertid i beslutningen oplyst, at der er blevet taget hensyn til en række omstændigheder, der gjorde sig gældende for alle virksomhederne, og at den på grundlag heraf pålagde begrænsede bøder, som lå væsentligt under det beløb, der normalt ville være berettiget. EU-Domstolen opretholdt efterfølgende ved sin dom af 6. april 1995 Kommissionens afgørelse (Sag T-148/98, Tréfilunion SA mod Kommissionen). 

 

"Irish Beef"-sag

I 2008 afsagde EU-Domstolen en såkaldt præjudiciel afgørelse i en sag vedrørende den irske oksekødssektor (Sag C-209/07, Competition Authority mod Beef Industry Development Society Ltd og Barry Brothers (Carrigmore) Meats Ltd.). I sagen havde ti af de førende produktionsvirksomheder af oksekød i Irland indgået en aftale om begrænsning af produktionskapaciteten, idet der var væsentlig overkapacitet i sektoren. Man indgik herefter en standardaftale med bl.a. en nedsættelse af produktionskapaciteten med 25 %. Dette mål skulle sikres ved, at flere konkurrenter udtrådte fra markedet, hvorefter de tilbageblivende ville betale en afgift som kompensation herfor. Af aftalen fremgik det endvidere, at de udtrådte konkurrenters efterladte arealer, med dertilhørende produktionsudstyr, ikke måtte anvendes til produktion af oksekød i en periode på fem år for at hindre indtræden af nye konkurrenter på markedet. EU-Domstolen fastslog, at aftalen var i strid med forbuddet mod konkurrencebegrænsende aftaler.

EU-Domstolen tog ikke hensyn til den særlige økonomiske kontekst, som aftalen indgik i. Domstolen fastslog tværtimod, at konkurrencereglerne opstiller et forbud mod enhver form for koordinering, der bevidst erstatter den risiko, der er forbundet med normal konkurrence, med indbyrdes praktisk samarbejde. Overkapacitet i oksekødssektoren kunne ikke begrunde en aftale mellem konkurrenter, og aftalen blev erklæret ulovlig, idet den blev vurderet at have til formål at begrænse konkurrencen på markedet. Domstolen udtalte i den forbindelse, at en aftale kan antages at have et restriktivt formål, selv om den forfølger andre lovlige mål, og ikke udelukkende har til formål at begrænse konkurrencen. 

Sagen blev efterfølgende nationalt behandlet ved den irske High Court, hvor det konkret blev undersøgt, hvorvidt parterne kunne opnå en fritagelse. Kommissionen afgav under sagen et indlæg og antydede heri, at der kan foreligge så særlige situationer, hvor aftaler mellem konkurrenter, der sigter på at "rationalisere" produktionen som følge af overkapacitet i sektoren, kan være berettiget. Dette forudsætter imidlertid, at sådanne aftaler er nødvendige og uundværlige til sikring af de økonomiske fordele, man opnår herved. Såfremt overkapaciteten er langvarig og strukturel snarere end konjunkturel, og det er dyrt for virksomhederne at overgive kapacitet, kan en koordineret nedsættelse af kapaciteten muligvis betragtes som uundværlig, og dermed i sidste ende være undtaget fra forbuddet mod konkurrencebegrænsende aftaler. Dertil kommer, at krisesituationer kan indgå som en formildende omstændighed i forbindelse med fastsættelsen af en eventuel bøde. Kommissionen angav med andre ord en vis åbning for også mere vidtgående krisesamarbejder, hvis omstændighederne er alvorlige nok.

 

Krisekarteller er som udgangspunkt ulovlige

Det klare udgangspunkt er fortsat, at konkurrencemyndighederne ikke tillader samarbejder, som får karakter af "krisekarteller", herunder heller ikke i tilfælde af faldende efterspørgsel og økonomisk nedgang som resultat af eksempelvis et globalt sygdomsudbrud. Samtidig er der en åbning for, at der i en tilstrækkelig alvorlig situation kan være grund til at overveje, om mere vidtgående fælles tiltag kan blive anset for acceptable. Vi er på det nuværende stadie af COVID-19 krisen næppe helt dér endnu, men det afhænger af de konkrete omstændigheder, og muligheden skal overvejes.