Ny lovgivning om offentlige indkøb og kontraktstyring i lyset af COVID-19

Lovens indhold og betydning

Den nye lov - L 153 - er vedtaget som en del af de understøttende initiativer for virksomheder og lønmodtagere i lyset af COVID-19-situationen. Helt lavpraktisk skal loven give kommuner og regioner et retligt grundlag for dels at ændre betalingsmønster, således at der (i højere grad) kan ske forudbetaling under offentlige kontrakter, dels at der (i en periode) kan undlades at gøre misligholdelsesbeføjelser gældende overfor leverandører, der 'har det svært'. Den konkrete og faktiske betydning af lovens hensigt er rigtig svær at forudsige, da det er op til den enkelte kommune og region, om de vil undlade at gøre misligholdelse gældende, og om de vil forudbetale deres leverandører i det omfang, loven tillader det. Men loven giver en betydelig, retlig sikkerhed hos kommuner og regioner, der ‒ som følge af den særlige situation ‒ ønsker at understøtte virksomheder i en presset situation. 

Forhold som lovforslaget ikke ændrer på 

Lovforslaget ændrer ikke på de udbudsretlige regler som kommuner og regioner er underlagt. Aktstykke 114, der tidligere er udarbejdet med fokus på de statslige forhold, ændrede heller ikke disse regler for statsinstitutionerne. Det betyder, at der udbudsretligt kan være en pligt til at gøre misligholdelse gældende, selvom misligholdelsen skyldes COVID-19-situationen, og selvom kommunen eller regionen efter vedtagelsen af L 153 har bevillingsmæssig hjemmel til at undlade at gøre misligholdelsen gældende. Udbudsretligt kan det således være et problem  at ændre ‒ både skriftligt og ved adfærd ‒ indgåede kontrakter, uden afholdelse af et nyt udbud, herunder særligt hvis ændringen angår et grundlæggende element i kontrakten, jf. udbudslovens § 178, stk. 1. Visse misligholdelsesbeføjelser kan udgøre et grundlæggende element, men omvendt er de det ikke pr. automatik! Der er dog også udbudsretligt undtagelser, hvorefter ændringer i kontrakter kan tillades jf. udbudslovens §§ 179-184, men det vil altså kræve en konkret vurdering i forhold til den enkelte kontrakt. 

Overordnet set må det nok forventes, at Klagenævnet for Udbud vil vurdere f.eks. midlertidige aftaler eller adfærdsændringer omkring betalingsmønstre og misligholdelsesbeføjelser i den kontekst, som COVID-19 har bragt både ordregivere og leverandører i. Særligt hvis ændringerne kan vises at have en direkte forbindelse til COVID-19, og i øvrigt ikke udstrækkes til at angå andet eller mere end dette.

Baggrunden for lovens nødvendighed

For statsinstitutioner følger det generelt af budgetvejledningens punkt 2.2.3., at der ved disponeringen over en given bevilling "skal vises skyldige økonomiske hensyn". Det betyder i praksis, at statsinstitutioner ikke kan undlade at gøre misligholdelsesbeføjelser gældende. Efter budgetvejledningens punkt 2.2.13. må statsinstitutioner ikke forudbetale, medmindre der foreligger særlig hjemmel hertil. Folketingets Finansudvalg tiltrådte den 23. marts 2020 aktstykke 114, der fraveg begge disse regler og udgangspunkter for statsinstitutioner. Statslige institutioner kan således, frem til den 31. oktober 2020, undlade at gøre misligholdelsesbeføjelser gældende, hvis misligholdelsen er begrundet i COVID-19-situationen, og statsinstitutioner kan forudbetale leverancer med en værdi på op til 1 mio. kr. frem til 1. juli 2020. 

Den ny lov skal nu tilsvarende sikre, at kommuner og regioner også har bevillingsmæssig dækning til at undlade at gøre misligholdelse gældende og kan forudbetale leverandører. Loven sikrer, at der skabes parallelitet mellem reglerne for statsinstitutioner og kommuner og regioner. 

Kommuner og regionerne er ikke direkte underlagt budgetvejledningen, men er underlagt de uskrevne regler i henholdsvis kommunalfuldmagten hhv. myndighedsfuldmagten, samt den generelle forvaltningsretlige grundsætning om økonomisk forsvarlighed. Disse regler indebærer samlet, ligesom budgetvejledningen gør det for staten, at kommuner og regioner skal handle økonomisk forsvarligt. Det betyder, at kommunerne og regionerne skal sikre, at de ikke påføres udgifter, som kunne være undgået, og at de ikke begunstiger enkeltpersoner eller virksomheder, medmindre der foreligger en saglig begrundelse herfor. Det er normalt ikke en saglig begrundelse for at undlade at gøre misligholdelsesbeføjelser gældende og forudbetale en virksomhed, at virksomheden er i likviditetsproblemer. 

Den ny lov skaber dermed den forvaltningsretlige hjemmel til, at kommuner og regioner - i en periode - kan flytte lidt på balancen i forhold til den økonomiske forsvarlighed.

Hverken reglerne for statsinstitutioner eller kommuner og regioner medfører en forpligtelse til at undlade at gøre misligholdelse gældende eller at forudbetale i det omfang de nye regler tillader det. I bemærkningerne til L 153 er det dog tilføjet, at hvis en forpligtelse hertil vil blive pålagt statsinstitutionerne, vil regeringen overveje at indføre en tilsvarende pligt for kommuner og regioner. Herudover gælder grundsætningerne om saglighed og lighed i forvaltningen fortsat. Den enkelte kommune eller region skal derfor, som udgangspunkt, handle ens overfor leverandører i samme situation og kan ikke give enkelte leverandører en bedre behandling end andre. 

Foruden de nationale regler der hindrer statsinstitutioner, kommuner og regioner i at yde en indirekte støtte til den enkelte virksomhed ved ikke at gøre misligholdelse gældende og ved at forudbetale, gælder EU's regler om statsstøtte. Både aktstykke 114 og L 153 er derfor blevet anmeldt til EU-Kommissionen, da de muligvis udgør statsstøtte. Det var for begge initiativer forudsat, at ingen af initiativerne vil blive igangsat før Kommissionen havde godkendt ordningerne. Det fremgår dog af social- og indenrigsministerens ændringsforslag til L 153, fremsat den 26. marts, at EU-Kommissionen har tilkendegivet, at den ikke finder, at der er tale om statsstøtte, og at ordningerne derfor kan gennemføres uden en godkendelse fra EU-Kommissionen og derfor vil blive igangsat øjeblikkeligt. 

Læs lovforslaget. 
Læs ændringsforslaget efter Kommissionens tilkendegivelse i forhold til statsstøttereglerne.
Læs aktstykke 114. 
Læs aktstykke 125.