Nyhed

Udelukkelse som følge af konkurrencefordel?

En tilbudsgiver fik gennem en aktindsigtsanmodning ved en fejl indsigt i en anden tilbudsgivers enhedspriser. Klagenævnet for Udbud har taget stilling til, hvorvidt der var tale om en (reel) konkurrencefordel eller ej, og dermed om tilbudsgiveren burde have været udelukket fra udbuddet.

Dokumenter - underskrift - kontrakt - signing - document - contract - 3840x2160

Klagenævnet for Udbuds kendelse af 22. april 2020, Hydrema Danmark A/S mod Forsvarsministeriets Materiel- og Indkøbsstyrelse

Tilbage i november 2017 udbød Forsvarsministeriets Materiel- og Indkøbsstyrelse ("FMI") som offentligt udbud en rammeaftale om levering af tjenesteydelser, reservedele og tilbehør til entreprenørmaskiner og traktorer. Tildelingskriteriet var "laveste pris". Hydrema Export A/S ("HE") vandt udbuddet og blev tildelt kontrakten. Som følge af en klage fra United Military Services A/S ("UMS") valgte FMI imidlertid at opsige kontrakten med HE, da de (nu) anså HE's tilbud for ukonditionsmæssigt. UMS fik i forbindelse med sin klage aktindsigt i HE's tilbud, herunder − ved en fejl − nogle enhedspriser, som kunne aflæses trods FMI's overstregning.

I juni 2019 gennemførte FMI et nyt udbud, hvor Hydrema Danmark A/S ("HD") − et søsterselskab til HE − og UMS afgav tilbud, denne gang med UMS som vinder. HD klagede herefter med påstand om, at UMS' tilbud burde have været afvist, da UMS havde haft en utilbørlig konkurrencefordel som følge af kendskabet til visse af HE's enhedspriser fra det første udbud.

Klagenævnets afgørelse

Klagenævnet slog indledende fast, at den omstændighed, at både HE og HD indgik i Hydrema-koncernen medførte, at de ville have (tilnærmelsesvis) ens enhedspriser, og at indsigt i HE's enhedspriser i det første udbud derfor også udgjorde indsigt i HD's enhedspriser i det andet udbud.

Klagenævnet udtalte imidlertid, at UMS ikke havde opnået nogen reel konkurrencefordel som følge af indsigten. Klagenævnet lagde i den forbindelse særlig vægt på, at FMI på grund af den udbudte kontrakts karakter (standardreservedele) ikke kunne ændre tildelingskriteriet fra "laveste pris" til "bedste forhold mellem pris og kvalitet". Og at FMI som følge af fejlens karakter og omfanget af de enhedspriser, som UMS fik indsigt i, ikke kunne udelukke UMS fra at deltage i udbuddet. Herudover lagde Klagenævnet vægt på, at UMS ikke på baggrund af sin indsigt i HE's enhedspriser kunne gennemskue og opnå fuld indsigt i HD's bagvedliggende kalkulation og beregningsstruktur for enhedspriserne under det senere udbud.

Det bemærkes, at der var tale om 18 enhedspriser, som kunne aflæses, ud af 168 enheder, som gik igen i det andet udbud. Der var i alt 718 enhedspriser.

Reel konkurrencefordel

Klagenævnets kendelse viser, at en tilbudsgiver skal have opnået en reel konkurrencefordel, hvis ordregiver skal være forpligtet til at udelukke tilbudsgiver fra et udbud. I den praktiske verden er det nok meget sjældent, at der foreligger en reel konkurrencefordel ved at have fået aktindsigt ‒ som jo er en ret, enhver har. Og i hvert fald havde UMS ikke opnået en reel konkurrencefordel, da kun et fåtal af enhedspriserne kunne aflæses, ligesom UMS ikke kunne udregne de resterende enhedspriser ud fra den information, de havde fået indsigt i.

Hvis der foreligger en reel konkurrencefordel, kan ordregiver i øvrigt ofte udligne en sådan. Se således vores tidligere omtale af Klagenævnets nylige kendelse af 15. april 2020, JSK Container A/S mod I/S Vestforbrænding, hvor ordregiver ved fremlæggelse af alt materialet og forlængelse af tilbudsfristen udlignede den konkurrencefordel en tilbudsgiver, som havde lavet forberedende arbejde for ordregiver, havde haft. Det bemærkes, at en sådan udligning − formentlig − ikke havde været mulig i nærværende sag (hvis altså UMS' kendskab til HD's enhedspriser havde udgjort en reel konkurrencefordel).

 

Juridiske specialer

Kontakt

Jeppe Lefevre Olsen
Partner (Aarhus)
Dir. +45 38 77 43 08
Mob. +45 20 19 74 34