Efterfølgende indhentelse af referencer ‒ lovlig berigtigelse eller ulovligt?

Klagenævnet for Udbuds kendelse den 29. april 2020: Eksponent ApS mod Gentofte Kommune

Gentofte Kommune udbød i april 2019 som offentligt udbud en kontrakt om levering af en ny hjemmeside til kommunen. Det fremgik af både udbudsbekendtgørelsen og udbudsbetingelserne, at det var et mindstekrav, at tilbudsgiverne havde minimum tre referencer fra tilsvarende opgaver. Ved 'tilsvarende' skulle forstås levering i form af design, udvikling og implementering af en ny corporate hjemmeside, leveret til en offentlig kunde. 'Corporate' betød, at der skulle være tale om levering af en kundes hovedhjemmeside, altså den side som kunne tilgås via URL'en "www.[indsætkundensnavn].dk".

Tre tilbudsgivere afgav tilbud, herunder Eksponent ApS og Kruso A/S, og Gentofte Kommune tildelte kontrakten til Kruso. Efter at have modtaget underretning om tildelingsbeslutningen rettede Eksponent henvendelse til Gentofte Kommune. Eksponent gjorde blandt andet opmærksom på, at Krusos reference vedrørende Udenrigsministeriets hjemmeside www.denmark.dk ikke var en 'corporate-reference', da det ikke var Udenrigsministeriets hovedhjemmeside (som er www.um.dk), men en reklame- eller informationsside om Danmark. Www.denmark.dk var imidlertid vedlagt som én af de tre referencer, der skulle opfylde mindstekravet om referencer fra tilsvarende opgaver. 

Gentofte Kommune konstaterede, at indsigelsen om www.denmark.dk kunne være berettiget og rettede derfor henvendelse til Kruso med anmodning om hurtigst muligt at oplyse en forskriftsmæssig reference. Kruso efterkom anmodningen og indleverede fire yderligere referencer. Eksponent klagede herefter med påstand om, at Gentofte Kommune ifølge udbudslovens § 159, stk. 6 ikke havde været berettiget til at rette henvendelse til Kruso for at få denne til at indlevere nye referencer.

Ifølge udbudslovens § 159, stk. 5, kan en ordregiver anmode en tilbudsgiver om at supplere, præcisere eller fuldstændiggøre sit tilbud. Udbudslovens § 159, stk. 6 bestemmer imidlertid, at en ordregiver − uanset bestemmelsens stk. 5 − ikke kan indhente yderligere oplysninger fra en tilbudsgiver, hvis det fremgår udtrykkeligt af udbudsmaterialet, at en konkret fejl eller mangel vil føre til, at ansøgningen eller tilbuddet afvises, og det pågældende tilbud indeholder en sådan fejl eller mangel.

Klagenævnet gav − med henvisning til udbudslovens § 159, stk. 6 og dennes forarbejder − medhold i, at Gentofte Kommune ikke havde været berettiget til at indhente yderligere referencer. Klagenævnet udtalte, at en anmodning om præcisering ikke kan afhjælpe fraværet af et dokument eller en oplysning, der ifølge udbudsmaterialet skulle have været indleveret sammen med tilbuddet. Klagenævnet annullerede derfor tildelingsbeslutningen.

Det afgørende blev ifølge klagenævnets afgørelse dermed, at Gentofte Kommune både i udbudsbekendtgørelsen og udbudsbetingelserne udtrykkeligt havde fremhævet, at referencekravene var mindstekrav. Den konkrete udformning af udbudsmaterialet betød således, at (mindste)kravet skulle være dokumenteret (og ikke bare opfyldt) ved tilbudsgivernes afgivelse af endeligt tilbud. Derfor var det kun de referencer, der var vedlagt tilbuddet, der kunne indgå i opfyldelsen af mindstekravet, og der kunne altså ikke indhentes en ny reference.

Efterfølgende præcisering eller indhentelse af nye referencer

Klagenævnet har tidligere taget stilling til ordregivers mulighed for at få tilbudsgivere til at præcisere eller supplere deres referencer. I Klagenævnet for Udbuds kendelse af 5. februar 2015, Falck A/S mod Region Syddanmark var ordregivers anmodning om præcisering af de afleverede referencer lovlig, da de supplerende/manglende oplysninger (og altså ikke manglende referencer) objektivt konstaterbart forelå på tidspunktet for tilbudsafgivelsen. 

Se også Klagenævnet for Udbuds kendelse af 13. november 2018, Justsen Energiteknik A/S mod SK Varme A/S, hvor klagenævnet udtalte, at ordregiver kunne have anvendt forsyningsvirksomhedsdirektivets artikel 76, stk. 4 (som i sit indhold svarer til udbudslovens § 159, stk. 5) til at få præciseret tidspunktet for, hvornår et referencearbejde var udført (men også her var referencen allerede vedlagt ved tilbudsafgivelsen).

Kendelserne viser, at der formentlig er en skillelinje mellem de tilfælde, hvor der sammen med tilbuddet eller en prækvalifikationsansøgning rent faktisk foreligger en reference, men hvor der 'blot' foretages en præcisering/supplering af referencens indhold og beskrivelse. Og på den anden side de tilfælde, hvor der slet ikke foreligger en reference eller referencen ikke er konditionsmæssig, og ordregiver dermed efterspørger en helt ny/anden reference. 
 

Eksponent ApS mod Gentofte Kommune supplerer ovenstående retsstilling og viser, at det også har betydning, hvorvidt et krav om indlevering af referencer er gjort til mindstekrav eller ej. Hvis der er tale om et mindstekrav, har ordregiver således afskåret sig fra at få præciseret eller suppleret referencen, jf. § 159, stk. 6. Vi bemærker i den henseende, at udbuds-lovens § 140, stk. 2 bestemmer, at egnethedskrav skal gøres til minimumskrav, mens referencer til brug for udvælgelse således ikke er omfattet af den forpligtelse. Herudover kan der nok også være en forskel på, om tilbudsgiverne skal dokumentere opfyldelse af et (mindste)krav om referencer på fristtidspunktet eller om (mindste)kravet blot skal være opfyldt på dette tidspunkt. I Eksponent ApS mod Gentofte Kommune skulle tilbudsgiverne ved tilbudsafgivelsen dokumentere tre referencer, der opfyldte nogle konkrete (mindste)krav. Ordregiver skal være påpasselig ved udformningen af sit udbudsmateriale, hvis man ønsker mulighed for at anvende adgangen til præcisering/supplering i udbudslovens § 159, stk. 5.