Klagenævnet for Udbud med ny kendelse om de formelle krav til udfyldelsen af udbudsbekendtgørelsen

Udbudsbekendtgørelsen har i det seneste år opnået status som "det hellige dokument". Klagenævnet for Udbud har således i en række kendelser vurderet, at udfyldelse af udbudsbekendtgørelsen har været mangelfuld med annullation af både prækvalifikations- og tildelingsbeslutninger til følge. I en ny sag mod HOFOR efter forsyningsvirksomhedsdirektivet blev udfaldet dog et andet.
Klagenævnets kendelse den 29. maj 2020, NORRECCO A/S mod HOFOR A/S 

Sagen omhandlede et udbud af en rammeaftale vedrørende modtagelse og håndtering af jord på miljøgodkendte anlæg. Rammeaftalen blev udbudt efter forsyningsvirksomhedsdirektivet som udbud med forhandling. 

I forbindelse med evalueringen af de endelige tilbud afviste ordregiveren et tilbud som ukonditionsmæssigt. Den afviste tilbudsgiver klagede herefter til Klagenævnet for Udbud. Foruden at klage over ordregiverens afvisning af tilbuddet som værende ukonditionsmæssigt påstod tilbudsgiveren, at udbudsbekendtgørelsen var mangelfuld på en række områder. Eksempelvis at udbudsbekendtgørelsen ikke angav rammeaftalens anslåede værdi, ikke angav hvordan man skulle dokumentere opfyldelse af kravene til egnethed, og ikke havde angivet de obligatoriske og udvalgte frivillige udelukkelsesgrunde. 
 

Klagenævnet for Udbud

HOFOR erkendte, at udelukkelsesgrundene alene var anført i udbudsbetingelserne. Men da HOFOR ikke havde undladt at prækvalificere ansøgere under henvisning til udelukkelsesgrundene, konkluderede nævnet, at den manglende angivelse ikke havde påvirket potentielle ansøgeres deltagelse i udbudsprocessen.

I forhold til rammeaftalens anslåede værdi bemærkede Klagenævnet, at dette ikke var et krav efter forsyningsvirksomhedsdirektivet. Det var derfor tilstrækkeligt, at ordregiveren havde angivet arten og omfanget af de tjenesteydelser, der skulle leveres. Dette svarer til den formulering, der findes i forsyningsvirksomhedsdirektivets bilag XI om udfyldelse af blandt andet udbudsbekendtgørelsen.

Endelig fastslog Klagenævnet, at ordregiveren ikke havde været forpligtet til at anføre, hvordan en ansøger/tilbudsgiver skal dokumentere at opfylde mindstekravene til egnethed, da udbudslovens § 142 og § 143 ikke finder anvendelse for udbud omfattet af forsyningsvirksomhedsdirektivet, og at de beskrivelser, som HOFOR havde med i udbudsbekendtgørelsen, svarede til kravene i bilaget om udfyldelsen.

Kromann Reumerts bemærkninger 

Kendelsen er endnu et eksempel i rækken af klagesager, hvor formelle mangler i udbudsbekendtgørelsen bliver omdrejningspunktet – og hvor de bliver påberåbt af en klager, som grundlæggende har deltaget fuldt ud i udbuddet, men som efterfølgende 'vil finde fejl'. Det kan der være en god grund til, men i forhold til eksempelvis spørgsmålet om annullation er det sværere at nå frem til, at den eller de pågældende fejl – efter en konkret væsentlighedsvurdering – har ført til en forkert beslutning eller et forkert udfald. Det ser man blandet andet i nævnets konklusion omkring den manglende angivelse af udelukkelsesgrundene i udbudsbekendtgørelsen. 

Det særlige for denne kendelse er dog også, at udbuddet var omfattet af forsyningsvirksomhedsdirektivet, som generelt kan siges at være kendetegnet ved at være mere lempeligt end udbudsloven. Det er blandt andet fordi, at direktivet er implementeret direkte i dansk ret, og således med færre danske 'særregler'. Det kom særligt til udtryk i kendelsen, da Klagenævnet slog fast, at kravene i udbudslovens § 142 og § 143 om, at ordregiveren i udbudsbekendtgørelsen blandt andet skal angive, hvordan ansøgere skal dokumentere at opfylde egnethedskriterierne, ikke gælder for udbud omfattet af forsyningsvirksomhedsdirektivet. 

De tidligere kendelser fra Klagenævnet har blandt andet resulteret i annullation af prækvalifikations- og tildelingsbeslutning. Se eksempelvis kendelsen om udbuddet efter light-regimet i Kære Pleje Fredericia ApS mod Fredericia Kommune eller vores tidligere omtale af kendelsen i Albertslund Tømrer og Snedker A/S mod Hillerød Kommune. Fælles for disse var, at hensynet til beskyttelsen af de virksomheder, der (måske) havde fravalgt at deltage på grund af manglerne i udbudsbekendtgørelsen, blev vægtet særlig tungt af Klagenævnet. I HOFOR-sagen kunne det konkluderes, at den manglende oplistning af udelukkelsesgrundene i udbudsbekendtgørelsen ikke havde haft betydning, da ingen ansøgere var blevet udelukket med henvisning til manglende opfyldelse af disse. Udbudsbekendtgørelsen fremstod således lempeligere, end faktum var, og kunne således ikke have afholdt nogen fra at ansøge om prækvalifikation. Man kan stille spørgsmålstegn ved, om en potentiel ansøger afstod fra at deltage, fordi den pågældende så ind i en konkurrence, hvor også aktører omfattet af en udelukkelsesgrund kunne deltage. Men det blev ikke berørt i anbringenderne. 

Kendelserne understreger dog vigtigheden af, at ordregivere altid bør være meget opmærksomme ved udfyldelsen af udbudsbekendtgørelsen. Både ved udbud efter forsyningsvirksomhedsdirektivet og efter udbudsloven kan de relevante af direktivernes bilag med fordel benyttes som checkliste. Og med udbudsloven skal man så lige huske de ekstra regler i selve loven.