Klagenævnet: Ordregiver skal i "videst muligt omfang" udligne konkurrencefordele

Klagenævnet for Udbuds kendelse den 6. maj 2020: Dansk PersonTransport mod Næstved Kommune 

Næstved Kommune udbød som offentligt udbud i februar 2020 en kontrakt om specialkørsel med skole- og daginstitutionsbørn fra deres folkeregisteradresse til deres skole eller institution. Tildelingskriteriet var laveste pris, og tilbudsgiverne skulle alene oplyse en kilometerpris. Flere tilbudsgivere bad under udbudsprocessen om yderligere oplysninger for f.eks. at kunne vurdere, hvor mange biler der var nødvendige til opgaven (hvilket også afhang af, hvor børnene skulle køres til og fra og i hvilket tidsrum). Kommunen fremlagde derfor et bilag, som oplyste antallet af børn, deres mødetider og afhentningssted ved institutionerne, og i hvilket postnummer det enkelte barn var bosat. Der var dog ikke i hverken udbudsmaterialet eller i det nye bilag indeholdt oplysninger om f.eks. konkrete adresser, eller hvor mange kilometer, der tidligere var kørt under aftalerne. 

Allerede inden Næstved Kommunes tildelingsbeslutning havde brancheorganisationen Dansk PersonTransport, som er tillagt klageret efter lov om Klagenævnet for Udbud, indgivet en klage over udbuddet. Dansk PersonTransport gjorde gældende, at kommunen havde tilsidesat ligebehandlingsprincippet i udbudslovens § 2, ved ikke "i videst muligt omfang at udligne konkurrencefordele". De påståede konkurrencefordele bestod i, at Næstved Kommune ikke stillede oplysninger om de konkrete kørsler og personer, der skulle køres, til rådighed for tilbudsgiverne. Dansk PersonTransport mente, at det medførte en konkurrencefordel for den hidtidige leverandør. Og at Næstved Kommune kunne have udlignet fordelen, ved f.eks. at udlevere vejnavne i stedet for de fulde adresser eller ved at opdele kommunens område i zoner for at kunne tilkendegive over for alle tilbudsgivere, hvor i kommunen de pågældende børn mere præcist var bosat. 

Klagenævnet for Udbud

Indledningsvis konstaterede Klagenævnet for Udbud, at en "ordregiver ved tilrettelæggelsen af et udbud [har] pligt til i videst muligt omfang at søge at mindske betydningen af den fordel, som den hidtidige leverandør kan have i forbindelse med et udbud." 

Herefter anførte Klagenævnet for Udbud, at den valgte afregningsmodel betød, at det havde betydning at kende børnenes bopæle og adresserne på de institutioner, børnene skulle køres til, for at kunne tilbyde en konkurrencedygtig pris. Det var alene den hidtidige leverandør, der havde adgang til disse oplysninger, og Klagenævnet for Udbud konstaterede, at det medførte, at den hidtidige leverandør havde en væsentlig konkurrencefordel. At den hidtidige leverandør ikke havde tilbudt den laveste pris på nogen af aftalerne ændrede efter Klagenævnet for Udbuds opfattelse ikke på, at der bestod en væsentlig konkurrencefordel. 

Klagenævnet for Udbud anerkendte, at Næstved Kommune havde forsøgt at mindske konkurrencefordelen ved at udlevere bilaget, og at det uden tvivl ville være i strid med persondatareglerne at oplyse adresserne på alle børn i kommunen, som havde behov for specialkørsel. Klagenævnet for Udbud konkluderede, dog "at Næstved Kommune i overensstemmelse med persondatabeskyttelsesreglerne på en enkel og rimelig måde, og uden at oplyse de præcise adresser, i væsentligt omfang kunne have mindsket denne konkurrencefordel."

Kromann Reumerts bemærkninger 

Det er ikke overraskende, at Klagenævnet for Udbud konkluderer, at ordregiver skal udligne fordele, hvis sådanne må antages at kunne påvirke konkurrencen. En sådan forpligtelse følger både af Klagenævnets egen praksis og praksis fra EU's domstole. Det er dog vigtigt at huske på, at det ikke er ulovligt at være eksisterende leverandør eller at have et godt kendskab til et område, en branche eller en konkret ordregiver. Det afgørende er, om en leverandør har en utilbørlig og konkurrencepåvirkende fordel som led i en (kommende) konkurrenceudsættelse ‒ for så aktiveres ordregiverens handlepligt. Er man nået hertil, er det svære at fastlægge, hvad en udligning af konkurrencefordele i "videst muligt omfang" indebærer i forhold til det konkrete udbud. Særligt når mulighederne for at udligne konkurrencefordelen kan være begrænsede af forpligtelser, som ordregiver er underlagt efter anden lovgivning.

Ligebehandlingsprincippet indebærer ikke blot, at ordregiver skal sikre, at den eksisterende leverandør ikke har en konkurrencefordel, men også at den eksisterende leverandør ikke stilles dårligere end andre tilbudsgivere. I Klagenævnet for Udbuds kendelse fra den 21. juni 2000, Arriva Danmark A/S mod Hovedstadsområdets Trafikselskab, (som siden blev opretholdt af Højesteret), var det således i strid med ligebehandlingsprincippet, at Movias udbudsbetingelser indebar, at der alene skulle ske regulering af chaufførlønningerne ved indgåelse af en kontrakt med de øvrige tilbudsgivere, men ikke med den hidtidige leverandør. Det konkrete udbud indebar, at den vindende tilbudsgiver skulle overtage den hidtidige leverandørs chauffører, og at disse af den vindende tilbudsgiver kunne indplaceres på mellemste løntrin. Dog var den hidtidige leverandør, såfremt denne vandt udbuddet, forpligtet til at fastholde chaufførerne på det løntrin deres anciennitet berettigede til. Både Klagenævnet for Udbud og siden Højesteret fandt at det indebar en "klar og væsentlig forskelsbehandling" af den hidtidige leverandør, som ikke sagligt kunne begrundes. 

Ligebehandlingsprincippet indebærer derfor en vanskelig balancegang for ordregiver, mellem på den ene side at udligne konkurrencefordele hos den hidtidige leverandør i videst muligt omfang, og på den anden side at sikre at dette ikke resulterer i, at den hidtidige leverandør forskelsbehandles.