Kan man opnå erstatning ved tilbudsafgivelse trods umiddelbart erkendelige fejl i udbudsmaterialet?

Klagenævnet for Udbuds kendelse den 14. juli 2020: Kære Pleje Fredericia ApS mod Fredericia Kommune

I klagenævnets kendelse den 3. april 2020 fik Kære Pleje Fredericia ApS medhold i, at Fredericia Kommune havde overtrådt udbudsreglerne i et udbud efter light-regimet ved blandt andet ikke at oplyse tildelingsprocedurens hovedtræk i udbudsbekendtgørelsen og ved at have et uklart krav til referencer.

Fredericia Kommune havde således i september 2019 udbudt en rammeaftale om personlig pleje og praktisk bistand. Rammeaftalen havde en varighed på 60 måneder og en samlet anslået værdi på 115 millioner kroner. Fredericia Kommune havde imidlertid ikke udfyldt udbudsbekendtgørelsens rubrik om tildelingsprocedurens hovedræk, ligesom der tilsyneladende ikke var en tilstrækkelig klarhed omkring kravene til referencernes indhold som led i egnethedsvurderingen. Og i hvert fald traf Klagenævnet for Udbud afgørelse om, at Fredericia Kommune på disse to områder havde handlet i strid med udbudslovens § 187, stk. 2 om ligebehandlings- og gennemsigtighedsprincippet. Klagenævnet annullerede derfor Fredericia Kommunes tildelingsbeslutning. 

Erstatningssagen

Med udgangspunkt i kendelsen om udbudsreglernes tilsidesættelse skulle Klagenævnet for Udbud i en efterfølgende erstatningssag tage stilling til, om tilbudsgiveren Kære Pleje var berettiget til cirka 196.000 kroner til dækning af negativ kontraktsinteresse, det vil sige til dækning af omkostningerne ved tilbudsudarbejdelsen.

Klagenævnet udtalte, at Fredericia Kommunes overtrædelse vedrørende manglende oplysning om tildelingsprocedurens hovedtræk i udbudsbekendtgørelsen havde været − eller burde have været − åbenbar for Kære Pleje. Det måtte også − eller burde have været − åbenbart for Kære Pleje, at det var uklart, hvad der var indeholdt i kravet til referencer (Kære Pleje havde eksempelvis stillet spørgsmål hertil undervejs i udbuddet).

Da Kære Pleje alligevel havde valgt at afgive tilbud, var den erstatningsretlige betingelse om årsagssammenhæng ikke opfyldt, ligesom erstatningsansvaret blev anset for afskåret som følge af egen skyld. Kære Pleje var derfor konkret ikke berettiget til erstatning.

Tilbudsafgivelse ved umiddelbart erkendelige overtrædelser

Kendelsen er et eksempel på klagenævnets faste praksis om, at en tilbudsgiver som det klare udgangspunkt afskærer sig fra efterfølgende at kunne opnå erstatning, hvis tilbudsgiveren vælger at afgive tilbud, uanset at udbudsmaterialet indeholder umiddelbart erkendelige overtrædelser. Det giver i øvrigt god mening, at hvis man som tilbudsgiver må anses for at være klar over, at et udbud ikke kan føre til en lovlig tildeling, men alligevel vælger at 'spille med' efter devisen 'går den, så går den', så afskærer man sig fra at kunne kræve erstatning for de (spildte) omkostninger ved deltagelsen. Hvor snittet så skal ligge for, at en tilbudsgiver konkret må anses for 'at være klar over (u)lovligheden' er et andet spørgsmål. Udbudsreglerne forpligter ordregiversiden, og udgangspunktet må klart være, at alle danske udbud annonceres og gennemføres i overensstemmelse med reglerne, hvilket både ordregivere og tilbudsgivere må agere ud fra. I konkrete sager − således som Klagenævnet for Udbud slog fast i forhold til Kære Pleje − må begge sider dog antages at være klar over, at et udbud alligevel er mangelfuldt og dermed i strid med udbudsreglerne. Men udgangspunktet er efter vores opfattelse altså det modsatte.