Rette tilbudsgiver, når "det bliver i familien"

Klagenævnet for Udbuds kendelse den 2. juli 2020: Ørslev Servicetrafik A/S mod Høje-Taastrup Kommune

Høje-Taastrup Kommune udbød som offentligt udbud en rammeaftale om visiteret kørsel af mindre børn og skoleelever. Kommunen havde fastsat egnethedskrav som mindstekrav vedrørende tilbudsgivernes finansielle og tekniske kapacitet.

Det var et krav, at tilbudsgiveren inden for hvert af de tre senest godkendte regnskabsår havde haft et positivt årsresultat efter skat og ligeledes havde haft en positiv egenkapital. Derudover var det et krav, at tilbudsgiveren havde mindst en reference, som vedrørte en leverance af tilsvarende karakter, og der skulle endelig fremlægges dokumentation for, at tilbudsgiveren havde tilladelse efter enten taxiloven eller busloven.

En tilbudschef fra Nobina A/S ("Nobina") indleverede via sin profil på udbudsportalen en tilbudsliste, en befordringstilladelse for selskabet Ørslev Servicetrafik A/S ("Ørslev") samt ESPD for både Nobina og Ørslev. Ørslev er et af Nobinas datterselskaber, men som følge af tilbudschefens profil fremgik Nobina umiddelbart som den enhed, der havde afgivet tilbuddet.

I ESPD'et fra Nobina var det angivet, at Nobina ikke baserede sig på andre enheders finansielle eller tekniske formåen. ESPD'et angav endvidere kun oplysninger om, at Nobina havde haft et positivt årsresultat de seneste tre regnskabsår. I ESPD'et fra Ørslev fremgik det derimod, at Ørslev baserede sig på en anden enheds kapacitet til at opfylde mindstekravene. Heri var der endvidere kun oplyst, at Ørslev havde haft positiv egenkapital i de tre seneste godkendte regnskabsår.

Kommunen var på denne baggrund i tvivl om, hvordan selskabskonstruktionen skulle forstås i forhold til, hvem der var tilbudsgiver. Derfor rettede kommunen henvendelse til Nobina, der meddelte at det var Ørslev, der var tilbudsgiver med Nobina som støttende enhed, og at det bare var Nobina, der havde uploadet dokumenterne.

Høje-Taastrup Kommune afviste imidlertid tilbuddet, da kommunen fandt, at tilbudsgiveren måtte anses for at være Nobina, og at tilbuddet derfor ikke var konditionsmæssigt. Nobina havde således ikke angivet, at de baserede sig på en anden enheds finansielle eller tekniske formåen, hvorfor Nobina ikke levede op til de stillede mindstekrav.

På denne lidt rodede baggrund indgav Ørslev en klage til Klagenævnet for Udbud med påstand om, at afvisningen af tilbuddet var i strid med ligebehandlings- og gennemsigtighedsprincippet.

Klagenævnets kendelse

Klagenævnet for Udbud gav kommunen medhold i, at tilbuddet fremstod som om, at det var Nobina, der var tilbudsgiver. Det havde således ikke kunnet stå klart for kommunen, at det var Ørslev, der skulle have været tilbudsgiver.

Selvom kommunen havde rettet henvendelse til Nobina for at afklare forholdet, fandt klagenævnet ikke, at Nobinas oplysning om, at det var Ørslev, der var tilbudsgiver, havde forpligtet kommunen til at anse tilbuddet for indleveret af Ørslev i stedet for Nobina.

Da Nobina ikke opfyldte de stillede mindstekrav til finansiel og teknisk kapacitet – og da Nobina ikke havde afgivet tilbud med støtte fra andre enheder – havde kommunen været forpligtet til at afvise tilbuddet som ukonditionsmæssigt.

Kromann Reumerts bemærkninger

Sagen er et eksempel på en problemstilling, der ofte kan opstå, da koncerner ikke altid er så fokuserede på, hvilken juridisk enhed der afgiver tilbud – det "bliver jo i familien". Derfor kan der opstå problemstillinger omkring, hvem den egentlige tilbudsgiver er. For at imødekomme denne problemstilling som tilbudsgiver bør du være særligt opmærksom på, om det fremgår klart, hvordan tilbuddet er sammensat i forhold til, hvem der fremstår som henholdsvis ansøger/tilbudsgiver, støttende enhed og eventuelt underleverandør. Og hvis tilbudsafgivelsen sker centralt – herunder fra en specifik brugerprofil – så sørg altid for, at det i ansøgningen eller tilbuddet klart fremgår, hvordan sammenhængen mellem flere enheder er. Det kan kun hjælpe tilbudsgiver og ordregiver; både i forhold til klarheden fra start, og for eksempel i forhold til en efterfølgende berigtigelse.

Klagenævnets kendelse er egentlig ikke overraskende, da fejl eller usikkerhed i et tilbud er tilbudsgivers risiko.

Forarbejderne til udbudsloven åbner op for en vid adgang til at berigtige oplysninger i for eksempel ESPD'et, da der kun er tale om et foreløbigt bevis for, at tilbudsgiveren lever op til de fastsatte krav til egnethed.

Nobina havde i denne sag indleveret alle de nødvendige oplysninger inden tilbudsfristen for, at kommunen kunne konstatere, at Nobina og Ørslev – til sammen – levede op til mindstekravene. Hvis det klart kunne udledes af det indleverede tilbudsmateriale, at tilbudskonstruktionen var tænkt således, at det ikke var Nobina, der afgav tilbud, så kunne tilbudskonstruktionen nok have været præciseret (og accepteret af kommunen) efter tilbudsfristen.

Det er værd at overveje, om kommunen (og efterfølgende klagenævnet) måske havde udvist større forståelse for Nobinas forklaring, hvis Nobina havde forklaret tilbudsafgivelsen således, at Nobina var tilbudsgiver – og dermed den potentielle kontraktpart – men med Ørslev som støttende enhed. I dette tilfælde ville det dermed "blot" være en forkert afkrydsning i ESPD'et om, hvorvidt Nobina baserede sig på en støttende enhed. En sådan berigtigelse ville således udelukkende have vedrørt indholdet af de indleverede ESPD'er, hvilket der generelt synes at være videre adgang til at præcisere oplysninger i, i stedet foren "ændring" af selve identiteten på den tilbudsgivende enhed.