Ulovlig forhandling af tilbudspriser som følge af SKI's udbudsmodel

Klagenævnet for Udbuds kendelse af 29. maj 2020, Audio Visionary Music A/S mod Staten og Kommunernes Indkøbsservice A/S

Som et offentligt udbud udbød Staten og Kommunernes Indkøbsservice A/S (SKI) i februar 2020 en rammeaftale om levering af biblioteksmaterialer og klargøringsydelser. Rammeaftalen var opdelt i otte delaftaler. De to største delaftaler var delaftale 1, der angik levering af danske bøger og noder i Region Hovedstaden og delaftale 2 om levering af tilsvarende ydelser i resten af Danmark. Tildelingskriteriet var pris, og der skulle afgives tilbud på både delaftale 1 og delaftale 2 og med samme priser på de to delaftaler. Delaftale 2's anslåede værdi var cirka 475 mio. kr., mens delaftale 1 var anslået til at have en værdi på ca. 250 mio. kr. 

Det fremgik af udbudsbetingelserne, at tilbudsgiverne, der tilbød den laveste pris på delaftale 1 og 2, ville blive tildelt delaftale 2 om levering af danske bøger og noder udenfor Region Hovedstaden. Tilbudsgiveren med det økonomisk næstmest fordelagtige tilbud ville blive tilbudt at levere på delaftale 1, men skulle acceptere at "levere rammeaftalens produkter og ydelser til kunderne i Østdanmark til præcis samme priser, som tilbudsgiveren med det økonomisk mest fordelagtige tilbud, har tilbudt og skal levere til i Vestdanmark." 

To tilbudsgivere afgav tilbud: AVM og BibMedia. Ved evalueringen viste det sig, at BibMedias priser var lavest på alle otte delaftaler. I overensstemmelse med udbudsbetingelserne blev AVM herefter tilbudt at levere på delaftale 1, men til de priser som BibMedia havde tilbudt på delaftale 1 og 2, hvilket AVM accepterede. 

AVM mente imidlertid, at SKI's udbudsmodel var i strid med ligebehandlingsprincippet og indbragte sagen for Klagenævnet for Udbud. AVM påstod, at SKI's udbudsmodel gav tilbudsgiveren med den næstlaveste pris mulighed for at ændre sin pris efter tilbudsfristens udløb. Efter AVM's opfattelse kunne SKI alene tildele både delaftale 1 og 2 til BibMedia, som havde afgivet den laveste pris eller acceptere, at BibMedia fik den ene delaftale til den pris, BibMedia havde tilbudt, og at AVM fik den anden delaftale, men i så fald til den pris AVM havde tilbudt, før tilbudsfristens udløb. Hvis SKI ønskede to forskellige leverandører, måtte SKI altså også acceptere to forskellige priser. Hvis SKI – eksempelvis af leveringssikkerhedsmæssige årsager – ikke ønskede den samme leverandør på både delaftale 1 og delaftale 2, måtte SKI derimod lave en model, hvor tildelingen først skete på én delaftale, der så udelukkede tildeling på en anden. Sådanne reguleringer er ret almindelige i udbud med flere delaftaler.

SKI argumenterede for, at evalueringen var sket i overensstemmelse med udbudsbetingelserne. Herefter, og fordi AVM havde afgivet den næstlaveste tilbudspris på delaftale 1, havde SKI blot tilbudt AVM at være leverandør på delaftale 1 til en pris som matchede den pris, der var tilbudt af tilbudsgiveren med den laveste pris. 

Efter SKI's opfattelse var der "ikke – som hævdet af AVM – en mulighed for at ændre AVM’s tilbud, ligesom det ikke indebar nogen form for forhandling af AVM’s tilbud. Både efter udbudsmaterialets beskrivelser og SKI’s henvendelse til AVM var der tale om et tilbud fra SKI’s side, som AVM kunne vælge at acceptere. Henvendelsen var og fremstod som et tilbud, som AVM kunne vælge at acceptere på de angivne vilkår i overensstemmelse med udbudsmaterialets beskrivelse." SKI mente desuden, at modellen svarede til den model, som mange kommuner anvender til sikre fritvalgsordninger efter serviceloven, og at modellen skulle sikre, at der fandtes mere end en leverandør under SKI's aftaler, så konkurrencen kunne opretholdes i fremtiden. 

Klagenævnet for Udbuds kendelse

Klagenævnet for Udbud indledte med at fastslå, at "når først tilbudsgiveren har afgivet sit tilbud, kan tilbuddet i princippet ikke ændres, hverken på den ordregivende myndigheds initiativ eller på tilbudsgiverens initiativ", og at ligebehandlingsprincippet og gennemsigtighedsprincippet er "til hinder for enhver form for forhandling" mellem ordregiver og tilbudsgiver. 

Spørgsmålet var herefter, om det forhold, at fremgangsmåden var oplyst i udbudsbetingelserne, medførte, at den ikke (alligevel) var i strid med ligebehandlingsprincippet. Hertil skrev klagenævnet, at "forbuddet mod forhandling i et offentligt udbud ikke kan fraviges alene på grundlag af, at SKI har beskrevet øst/vest-modellen i udbudsbetingelserne som sket."

Klagenævnet fandt derfor, at AVM's klage var relevant, men tillagde ikke klagen opsættende virkning, da AVM ikke havde sandsynliggjort at ville lide uoprettelig skade, hvis ikke anmodningen om opsættende virkning blev taget til følge. 

Vores bemærkninger

Der er tale om en særegen model, hvor ordregiver ikke ønsker at tildele delaftalen til tilbudsgiveren med den laveste pris, men til tilbudsgiveren med den næstlaveste pris, men under forudsætning af at det sker til den pris, som tilbudsgiveren med den laveste pris har tilbudt. 

Under normale omstændigheder vil ordregivere, når tildelingen alene skal ske på baggrund af laveste pris, ikke have nogen særskilt interesse i, hvilken tilbudsgiver der tildeles delaftalerne. I dette tilfælde ønskede ordregiveren dog at opretholde den fremtidige konkurrence og ville derfor sikre mindst to leverandører. Hvis ordregiver har en sådan interesse, og det er en interesse, som ordregiver vurderer er vigtig, må ordregiver være villig til at betale den pris, som den næstbilligste tilbudsgiver selv har tilbudt. Samtidigt skal ordregiver udelukke, at den samme leverandør kan vinde flere eller alle delaftaler. Alternativt må ordregiver lave en rammeaftale med flere tilbudsgivere, som kan konkurrere i rammeaftalens løbetid. 

Aftaleindgåelse efter "fumus-kendelse"?

Sagen har desuden medført, at der er stillet spørgsmål til Erhvervsministeren om rigtigheden i, at der kan indgås aftale efter en "fumus-kendelse", som konstaterer grov overtrædelse af udbudsreglerne. 

Læs spørgsmålene og ministerens svar: 
Spørgsmål 1668 
Spørgsmål 1669
Spørgsmål 1670