Ulovlig tildeling på SKI-rammeaftale

Klagenævnet for Udbuds kendelse af 19. august 2020, EG A/S mod Egedal Kommune

Den grundlæggende problemstilling i sagen var, at Egedal Kommune ønskede en priskonkurrence, som kommunen opnåede ved at gennemføre forhandlinger med KMD forud for en direkte tildeling til KMD. Forhandlingen – og den ændrede pris fra KMD – udgjorde dog en grundlæggende ændring af SKI-rammeaftalens bestemmelser.

Kort om sagen

I efteråret 2019 havde Egedal Kommune behov for at indgå en kontrakt om levering af forskellige IT-systemer til håndtering af økonomi, løn og debitorer. Kommunen havde besluttet sig for at benytte SKI-rammeaftale 02.19 SaaS/Cloud til anskaffelsen.

Rammeaftalen indeholdt mulighed for – under nærmere fastlagte betingelser – enten at foretage en direkte tildeling eller at foretage en tildeling efter miniudbud. Udgangspunktet var, at der skulle foretages en direkte tildeling, og kommunen gik derfor i dialog med Fujitsu Prisme og KMD Opus for at få et overblik over prisniveauet. Begge var leverandører på SKI-rammeaftalen.

Kommunen var indledningsvis i tvivl om, hvordan en række bestemmelser i rammeaftalen skulle forstås, og spurgte derfor SKI, hvornår kommunen skulle bruge henholdsvis direkte tildeling og miniudbud. I samme ombæring spurgte kommunen til leverandørernes muligheder for at foretage prisændringer i henhold til rammeaftalens vilkår. SKI meddelte følgende om leverandørens mulighed for at sænke prisen: "Ligeledes vil det være muligt at sænke sine priser overfor en kunde, som man har indgået en leveringsaftale med, f.eks. med henblik på at gøre en service mere konkurrencedygtig." 

Herefter foretog kommunens styregruppe en direkte tildeling til KMD på baggrund af den behovsopgørelse, som styregruppen havde udarbejdet. Behovsopgørelsen blev dog først udarbejdet, efter SKI havde oplyst kommunen om, at leverandøren havde mulighed for at ændre de oprindeligt tilbudte priser.

Kommunen og KMD indgik herefter en aftale den 20. februar 2020 med en samlet kontraktsum på lige over 37 mio. kroner. Samme dag blev der indgået en tillægsaftale, der ændrede den samlede kontraktsum til kun lige over ni mio. kroner i løbet af kontraktens løbetid. Under sagen argumenterede kommunen for, at ændringen af prisen først var foregået efter kontraktindgåelsen.

EG, som var underleverandør til kommunens hidtidige leverandør, Fujitsu A/S, klagede over, at kommunen havde indgået kontrakten med KMD. Ifølge EG stred tildelingen nemlig med SKI-rammeaftalens bestemmelser og dermed også med udbudslovens § 99. EG argumenterede for, at det ikke var muligt at foretage en individuel nedsættelse af prisen i henhold til rammeaftalens vilkår, når der blev foretaget en direkte tildeling. 

Klagenævnet for Udbuds kendelse

Klagenævnet for Udbud fandt, at EG havde løftet bevisbyrden for, at der var foregået forhandlinger mellem kommunen og KMD forud for tildelingen af kontrakten, og at forhandlingerne handlede om at nedsætte prisen med i alt 75 %. Klagenævnet fandt ikke, at der var adgang til en sådan forhandling under rammeaftalens vilkår for tildeling.

Klagenævnet lagde særligt vægt på, at der var tale om en meget stor prisforskel, og at det var usandsynligt, at kommunen havde været indstillet på at betale en overpris på omkring 300 % i forhold til prisen, som KMD endte med at tilbyde. 

Klagenævnede vurderede herefter, om ændringen – og dermed forhandlingen – lovligt kunne foretages, eller om der var tale om en ændring af et grundlæggende element. I vurderingen lagde klagenævnet vægt på, at prisen som oftest vil være et af de vigtigste elementer i en aftale, hvorfor en ændring af prisen som regel også vil være væsentlig. 

Det udgjorde, ifølge klagenævnet, en ulovlig fordel for KMD, at kommunen havde accepteret en model, hvor man foretog en efterfølgende nedsættelse af prisen. Derved undgik KMD, at aftalen blev konkurrenceudsat enten ved et helt nyt udbud eller ved et miniudbud på rammeaftalens vilkår. Derudover havde kommunen mulighed for at opsige aftalen med KMD med et varsel på 90 dage. Ved at sænke prisen fik kommunen et incitament til ikke at opsige aftalen.  

Til sidst bemærkede klagenævnet, at det ikke kunne ændre ved resultatet, at ændringen også var til fordel for kommunen med henvisning til forarbejderne til udbudsloven, hvorefter det følger, at en "Ændring af en kontrakt til fordel for ordregiveren vil dog kunne udgøre en ændring af grundlæggende elementer, hvis omstændighederne herfor er til stede".

Derfor erklærede klagenævnet kontrakten for uden virkning fra og med 1. januar 2021. Da kontrakten allerede har været i kraft fra 2. marts 2020, og er det frem 1. januar 2021, blev kommunen også pålagt en økonomisk sanktion på 90.000 kr.

Vores bemærkninger

Kendelsen indeholder flere interessante vinkler, som er værd at bide mærke i både som ordregiver og tilbudsgiver.

For det første er klagenævnets afgørelse en bekræftelse af, at en ændring, der umiddelbart synes at være til fordel for ordregiver, også kan udgøre en ændring af et grundlæggende element og dermed være i strid med udbudsreglerne. Dette er også tidligere blevet fremhævet i præmis 88-89 af generaladvokatens forslag til afgørelse i sagen mellem Pressetext og Republik Österreich. 

Det er væsentligt at holde for øje, at klagenævnets afgørelse fremhæver en række (indirekte) fordele, som en leverandør opnår, når der bliver forhandlet om prisen på en ydelse. Hvis ikke adgangen til at foretage en nedsættelse af den ellers tilbudte pris er udtrykt som et kontraktvilkår, bør dette overvejes af både ordregiver og kontraktparten, inden en sådan nedsættelse foretages. 

For det andet må kendelsen også være en generel påmindelse til ordregivere, der indgår aftaler på baggrund af en SKI-rammeaftale, om at udbudsreglerne fortsat gælder – og at man derfor ikke skal operere med (for) kreative løsninger. I dette tilfælde burde kommunen have forholdt sig selvstændigt til, om tilbagemeldingen fra SKI kunne være i overensstemmelse med udbudsreglerne og vilkårene for rammeaftalen. Det synes også naturligt, at klagenævnet kommer frem til, at der måtte have været forudgående forhandlinger, når der sker en radikal ændring af kontraktens samlede pris samme dag, som kontrakten indgås.