Trafik­selskaber fik et ordentligt gok i nødden for efterfølgende ændringer

Klagenævnet for Udbuds kendelse af 27. oktober 2020: Øens Taxa mod FynBus, Sydtrafik og Midttrafik

Kendelsen handler om de tre trafikselskabers udbud af flextrafik (FlexGaranti), som blev gennemført i sommeren 2018. I maj erklærede Klagenævnet for Udbud de indgåede rammeaftaler om en anden type flextrafik (FlexVariabel) for uden virkning fra den 1. august 2020 og pålagde trafikselskaberne en økonomisk sanktion på tre millioner kroner. Udbuddet af FlexGaranti svarer på mange områder til udbuddet af FlexVariabel, hvilket kendelsen også bærer præg af.

I den nye kendelse var trafikselskabernes forsvar, at de ikke eksplicit havde frafaldet mindstekravet om plads til to kørestole for FlexGaranti-kørslen. Trafikselskaberne argumenterede for, at de i august 2019 kun havde frafaldet dette krav for FlexVariabel-kørslen. Der var dog enighed om, at trafikselskaberne fra samme tidspunkt havde været bekendt med, at de køretøjer, som ikke opfyldte mindstekravet, også blev anvendt til FlexGaranti-kørslen. Klagenævnet for Udbud afviste, at mindstekravet ikke også var frafaldet for FlexGaranti, idet trafikselskaberne i hvert fald de facto måtte have accepteret frafaldet.

Som vi har skrevet i en nyhed om den første af sagerne, er det afgørende, om ordregiveren accepterer en ændring af et grundlæggende element. Hvis det er tilfældet, er det uden betydning, om trafikselskaberne direkte har tilkendegivet, at de accepterer kørsel med mindre vogne end oprindeligt krævet, eller om de blot er vidende herom og ikke reagerer. 

Ifølge Klagenævnet vidste trafikselskaberne godt, at de fleste kørsler fandt sted med biler, som ikke overholdt mindstekravet. Ved ikke at reagere på det – f.eks. ved at gøre misligholdelsesbeføjelser gældende – havde trafikselskaberne accepteret kørslen med 'ukonditionsmæssige biler' og derved indirekte frafaldet mindstekravet. Ligesom i kendelsen fra maj 2020 var dette en ændring af et grundlæggende element, og trafikselskaberne blev derfor anset for at have foretaget en ulovlig direkte tildeling.

Sanktionen 

Selv om trafikselskaberne allerede havde opsagt størstedelen af kontrakterne til udløb den 1. november 2020, fandt Klagenævnet, at alle kontrakterne alligevel skulle erklæres for uden virkning ligeledes fra den 1. november 2020. 

Efterfølgende skulle Klagenævnet fastsætte en økonomisk sanktion for den periode, hvor kontrakterne havde været ulovlige. I den forbindelse tog nævnet udgangspunkt i den anslåede værdi af den del af de ændrede kontrakter, som blev opretholdt fra den 16. august 2019 – hvor trafikselskaberne frafaldt mindstekravet – til og med den 31. oktober 2020, og endte på en økonomisk sanktion på syv millioner kroner. 

Alt i alt har frafaldet af mindstekravet altså påført de tre trafikselskaber en økonomisk sanktion på ti millioner kroner. 

Vores bemærkninger

Det er første gang, at Klagenævnet for Udbud har fundet, at et efterfølgende frafald af et mindstekrav udgjorde en ændring af et grundlæggende element, som førte til uden virkning. Med den nye kendelse har Klagenævnet nu også understreget, at det ikke er afgørende for denne vurdering, om ordregiveren eksplicit tilkendegiver, at mindstekravet frafaldes – det afgørende er, om ordregiveren i realiteten accepterer, at leverandørerne ikke lever op til mindstekravet. 

Derudover slår Klagenævnet nu også fast, at det ikke forhindrer sanktionering, hvis man 'af sig selv' bringer kontrakterne til ophør – i hvert fald ikke for den overgangsperiode, hvori kontrakterne anvendes. Det forhold, at ordregiveren har opsagt kontrakterne for at genudbyde dem, ændrer ikke på, at alle indkøb frem til indgåelsen af nye kontrakter udgør ulovlige direkte tildelinger, som kan medføre en økonomisk sanktion. 

Læs vores tidligere nyhed om den første kendelse fra maj 2020.