Hvor meget må ordregivere ændre undervejs i udbuds­processen?

Klagenævnet for Udbuds kendelse af 11. december 2020, Damgaard Rådgivende Ingeniører ApS mod Fors A/S

På vegne af en række forsyningsselskaber udbød Fors A/S fem (del)rammeaftaler om levering af rådgivningsydelser til forskellige forsyningsarter, herunder en delaftale om rådgivningsydelser i relation til varmeforsyning.

Fire tilbudsgivere bød på delaftalen, og Fors indgik aftale med COWI, Rambøll og NIRAS. 

Den fjerde tilbudsgiver, Damgaard Rådgivende Ingeniører, klagede med påstand om annullation af udbuddet. Ifølge Damgaard Rådgivende Ingeniører havde Fors nemlig ændret grundlæggende elementer eller i hvert fald væsentlige forhold i udbudsmaterialet undervejs. 

Sådanne ændringer kan, ifølge udbudsreglerne, ikke foretages uden enten et genudbud eller en fristforlængelse.

Som følge af spørgsmål fra tilbudsgiverne foretog Fors to ændringer i udbudsmaterialet undervejs i processen: 

1. Fors tilføjede fagområdet "fjernvarmeledninger" som eksempel på et område, hvor der skulle leveres rådgivningsydelser under den udbudte delaftale. 
2. Fors ændrede aftalens tvistløsningsmodel fra at være en "særegen" tvistløsningsmodel til at følge ABR18's bestemmelser om tvistløsning.

Klagenævnet for Udbuds afgørelse

Klagenævnet udtalte, at spørgsmålet om, hvorvidt en ændring enten vedrører grundlæggende elementer eller er væsentlig, beror på en konkret vurdering.

Klagenævnet slog herefter fast, at tilføjelsen af fagområdet "fjernvarmeledninger" ikke var en grundlæggende eller væsentlig ændring. Klagenævnet begrundede det med, at en "rimeligt oplyst og normalt påpasselig potentiel tilbudsgiver" måtte anse fagområdet for normalt at ligge inden for den udbudte rådgivningsydelse.

Det fremgik klart af udbudsmaterialet, at oplistningen af fagområder ikke var udtømmende, og der var også en case i udbudsmaterialet, som netop vedrørte fjernvarmeledninger. 

Klagenævnet anså heller ikke ændringen af tvistløsningsmodellen for grundlæggende, da det ikke var sandsynligt, at ændringen havde haft betydning for potentielle tilbudsgiveres beslutning om at deltage i udbuddet. Klagenævnet lagde vægt på, at: 

• ændringen blev gennemført tids nok til, at ansøgerne kunne nå at tage højde for den
• ændringen blev gennemført for at fjerne en uklarhed i udbudsmaterialet.

Vores bemærkninger

Kendelsen bekræfter, at vurderingen af, om en ændring er grundlæggende/væsentlig eller ej, er en konkret vurdering af den enkelte ændring. 

En tilføjelse af et fagområde, der skal leveres ydelser til, kan ved første øjekast synes som en væsentlig ændring. I den konkrete sag var der dog kun tale om en præcisering, blandt andet fordi der i udbudsmaterialet stod, at oplistningen af fagområderne ikke var udtømmende. 

Hvis ordregivere foretager ændringer, skal de særligt være opmærksomme på:

1. hvad der for en rimeligt oplyst og normalt påpasselig tilbudsgiver ligger inden for området for den udbudte ydelse
2. om ændringen har haft betydning for potentielle tilbudsgiveres beslutning om at deltage i udbuddet 
3. hvornår ændringen foretages 
4. om ændringen er lavet for at fjerne en uklarhed i udbudsmaterialet (og derfor egentlig er en præcisering). 

Derudover skal både ordregiver og tilbudsgiver huske på, at det er nødvendigt at kunne foretage præciseringer og ændringer undervejs i en udbudsproces, da der altid vil være forhold, som ikke kan, skal eller burde være afklaret på forhånd. Mulighed for præciseringer er nødvendigt for at  sikre lidt fleksibilitet – også undervejs i udbudsprocessen.