Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen genbesøger minoritets­aktieposter og fusionskontrol

Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen har offentliggjort en undersøgelse af omfanget af krydsejerskab blandt danske virksomheder, der af styrelsen ses som potentielt skadeligt for konkurrencen. Offentliggørelsen kan muligvis ses som et tegn på, at Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen fortsat analyserer på, om erhvervelse af minoritetsaktieposter og eksistensen heraf har en karakter, som gør, at det skulle omfattes af dansk fusionskontrol. Argumentet for skadevirkningen ved erhvervelsen af minoritetsaktieposter eller i særdeleshed krydsejerskab er imidlertid teoretisk og tvivlsomt underbygget i forhold til reelle negative virkninger. Skulle erhvervelse af minoritetsaktieposter blive omfattet af dansk fusionskontrol, vil det umiddelbart øge antallet af sager hos Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen og være til byrde for danske virksomheder.

Baggrund

Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen offentliggjorde i december 2020 en publikation med titlen Krydsejerskab i Danmark. I publikationen søger styrelsen at kortlægge omfanget af krydsejerskaber i Danmark på basis af data fra Danmarks Statistik og CVR-registeret. Undersøgelsen viser, at krydsejerskab findes, særligt i nogle brancher, men derudover er der ingen resultater eller anbefalinger.

Fokus i publikationen er på såkaldt horisontalt krydsejerskab, der ifølge styrelsen er, når "konkurrerende virksomheder helt eller delvist ejer hinanden eller har en fælles ejer".  Baggrunden for styrelsens interesse er med styrelsens egne ord, at når "en virksomhed direkte eller indirekte ejes af en konkurrerende virksomhed, kan det mindske disse virksomheders incitament til at konkurrere om kunder gennem eksempelvis lavere priser".  Styrelsen er altså bekymret for, at krydsejerskaber hæmmer konkurrencen til skade for forbrugerne.  Styrelsen nævner dog ingen konkrete eksempler på dette.

Der er ingen væsentlige resultater eller anbefalinger i publikationen.  Styrelsen kortlægger, ikke overraskende, at krydsejerskaber findes i et vist omfang, og at omfanget er større i nogle brancher end i andre, herunder ikke mindst fordi styrelsens analyse medregner koncernforbundne selskaber som eksempler på krydsejerskab.  Desuden slår styrelsen et slag for et særligt indeks; det modificerede Herfindahl Hirschmann indeks (MHHI), der kan bruges til at måle markedskoncentration, inklusiv krydsejerskaber.  Det står dog ikke klart, hvad styrelsen præcis agter at gøre med kortlægningen af krydsejerskaber eller med MHHI-indekset.

Fusionskontrol og erhvervelse af minoritetsaktieposter

Alligevel er publikationen interessant.  Men det skyldes de ting, som styrelsen ikke skriver.  Den danske fusionskontrol omfatter transaktioner med kontrolskifte, men den omfatter ikke erhvervelse af minoritetsaktieposter, hvor der ikke medfølger kontrol og dermed indflydelse på virksomhedens strategiske beslutninger.  Styrelsen har tidligere argumenteret for, at den danske fusionskontrol burde udvides til også at omfatte erhvervelse af minoritetsaktieposter.  Det ville give styrelsen mulighed for at undersøge flere fusionssager, og styrelsens publikation om krydsejerskab kan ses som et indspark i den debat.

Men styrelsens argumentation synes ikke underbygget.  Det gælder særligt med hensyn til, hvordan ejere af minoritetsaktieposter kan få indflydelse på en virksomhed og skade konkurrencen.  Ifølge styrelsen "kan ejerne holde møder med virksomhedernes ledelse, afholde konferencer, hvor virksomheder med krydsejerskabsrelationer kan mødes, facilitere møder mellem virksomheder med krydsejerskabsrelationer og udtale sig i offentligheden".  Men styrelsen undersøger ikke, om en ejer af en minoritetsaktiepost kan gøre sin indflydelse gældende og direkte påvirke en virksomhed til at konkurrere mindre skarpt, selvom det kan koste på bundlinjen og stride mod en eventuel majoritetsaktionærs interesser, eller om denne adfærd faktisk sker i virkeligheden.  Det virker ikke fagligt overbevisende, og styrelsens eneste grundlag synes at være en artikel fra 2020 udgivet på Social Science Research Network (SSRN), der huser såkaldte preprints, som ikke er udgivet i et egentligt videnskabeligt tidsskrift.

Hertil kommer, at EU-Kommissionen for nylig har behandlet store fusionssager, hvor krydsejerskaber nok blev undersøgt inden for rammerne af de eksisterende regler, men ikke spillede en betydelig rolle i EU-Kommissionens vurdering, se Dow/DuPont (2017) og Bayer/Monsanto (2018).  I særdeleshed formulerede EU-Kommissionen ikke en selvstændig skadesteori baseret på krydsejerskaber.  I stedet konstaterer EU-Kommissionen, at krydsejerskaber er et "element of context" i vurderingen, men at debatten om krydsejerskaber er "relatively recent and not yet entirely settled," se M.8084 – Bayer/Monsanto, punkt 3303 og 3304.  Desuden er det værd at fremhæve, at behandlingen af krydsejerskaber i fusionssager typisk er kvalitativ, sagsspecifik samt vedrører et konkret afgrænset marked, hvorimod styrelsen i publikationen fra december 2020 anvender en rent kvantitativ analyse på tværs af alle brancher.

Undersøgelsen fra Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen  ser i øvrigt ikke på mulige gavnlige effekter af krydsejerskaber.  Det kan for eksempel være muligheden for at sprede kompetencer over flere selskaber, hvilket kan være væsentligt i en lille økonomi som den danske, eller blot friheden til at organisere sig i en koncernstruktur, hvor ejerskabet ‒ fuldt eller delvist ‒ går på tværs af flere selskaber.