Kan man kræve, at ansøgere ikke må basere sig på andres kapacitet?

Klagenævnet for Udbuds kendelse af 7. april 2021, Babcock Scandinavian AirAmbulance AB

Ansøgers økonomiske styrke var afgørende

På vegne af de danske regioner udbød Region Midtjylland den landsdækkende akuthelikopterordning, hvis opgave primært er at transportere syge og svært tilskadekomne patienter, hvor tiden er knap, og afstanden til nærmeste hospital er lang. 

I udbuddet stillede regionerne en række mindstekrav til finansiel og økonomisk formåen, herunder til mindsteomsætning, egenkapital og soliditetsgrad. 

Regionerne krævede, at ansøgeren "isoleret set" skulle opfylde disse krav, fordi det var afgørende, at den aktør, der vandt udbuddet, havde en vis finansiel robusthed til at kunne udføre opgaven i hele kontraktens løbetid. I udbudsmaterialet stod der dog også, at regionerne ville acceptere, at en anden økonomisk enhed kunne forpligte sig til at tilføre ansøgeren kapital eller stille ansvarlig lånekapital til rådighed for ansøgeren for at sikre, at ansøgeren opfyldte kravene. I så fald var det et krav, at der i ansøgningen om prækvalifikation var vedlagt en erklæring med et sådant tilsagn fra den støttende enhed.

En ansøger – Babcock Scandinavian AirAmbulance AB – opfyldte ikke selv mindstekravene til økonomisk og finansiel formåen, men vedlagde en erklæring, hvori ansøgerens moderselskab forpligtede sig til enten at tilføre Babcock kapital eller at stille ansvarlig lånekapital til rådighed. 

Regionerne afviste ansøgningen med henvisning til, at:

• ansøgeren ikke selv opfyldte kravene til økonomisk og finansiel formåen
• ansøgeren i sit ESPD havde angivet ikke at basere sig på andre enheders kapacitet
• ansøgningen ikke indeholdt et ESPD for ansøgerens moderselskab
• den vedlagte erklæring ikke var juridisk bindende for ansøgerens moderselskab.

Klagenævnet for Udbud: Realiteten er, at ansøgeren slet ikke støtter sig på nogen 

Babcock klagede til Klagenævnet for Udbud og argumenterede for, at regionernes afvisning ikke havde været berettiget. Ansøgeren anmodede også Klagenævnet om at tillægge klagen opsættende virkning. 

I delkendelsen kom Klagenævnet frem til, at Babcock efter kapitaltilførslen eller modtagelsen af den ansvarlige lånekapital selv ville opfylde de økonomiske mindstekrav og derfor ikke støttede sig på moderselskabets økonomiske kapacitet. 

Babcock opfyldte derfor – isoleret set – mindstekravene. Det var derfor også korrekt, at Babcock i ESPD'et havde sat kryds ved ikke at støtte sig på andre enheder. Klagenævnet kom også frem til, at erklæringen fra moderselskabet var juridisk bindende, og at Babcock ikke været forpligtet til at indlevere et ESPD for moderselskabet.

Regionerne havde altså ikke været berettiget til at afvise ansøgningen om prækvalifikation, og Klagenævnet tillagde derfor klagen opsættende virkning.

Vores bemærkninger

Som Klagenævnet også bemærkede, adskilte de opstillede mindstekrav sig i dette udbud fra et sædvanligt krav om solidarisk hæftelse mellem en leverandør og dens støttende enhed. 

Det er et klart udgangspunkt, at ansøgere og tilbudsgivere har ret til at organisere sig, som de vil – og altså også at basere sig på andre enheders formåen. Dette følger både af udbudslovens § 144, stk.1, og kan siges at være et helt grundlæggende udbudsretligt princip. 

Som det oftest er med udgangspunkter, findes der selvsagt undtagelser. En ansøgers eller tilbudsgivers ret til at basere sig på andre enheders formåen vil derfor – under særlige omstændigheder – kunne indskrænkes. For en ordregiver, der ønsker at udforme og opstille krav, der afviger fra udgangspunktet, vil det altid være nødvendigt at vurdere, om der foreligger særlige omstændigheder, herunder om de opstillede krav kan begrundes i kontraktens genstand eller formål. 

Selve spørgsmålet om, hvorvidt de opstillede mindstekrav var i overensstemmelse med udbudsloven, tog Klagenævnet for Udbud ikke stilling til. Det skyldes, at den nedlagte påstand herom var udformet som en subsidiær påstand. Vi kan derfor blot vente og håbe, at Klagenævnet får lejlighed til at tage stilling til spørgsmålet i den endelige afgørelse.