Regioners aflysning af udbud var ulovlig

Ordregivere kan næsten altid aflyse et udbud. Så hvorfor var det egentlig ulovligt, da to regioner aflyste et udbud af arbejdsbeklædning? Det kan du få svaret på i denne nyhed, hvor vi forklarer, hvad du som ordregiver skal være særligt opmærksom på, inden du aflyser dit udbud.

Klagenævnet for Udbuds kendelse af 15. april 2021, Dansk Uniform/Chriswear v/Iver Sørensen mod Region Hovedstaden og Region Midtjylland

Kort om sagen

Sidste år udbød Region Hovedstaden og Region Midtjylland en rammeaftale om arbejdsbeklædning til akutberedskabet. Regionerne modtog i alt fire tilbud, men kun tilbuddene fra Dansk Uniform/Chriswear v/Iver Sørensen hhv. Hoffmann Firmatøj A/S blev vurderet konditionsmæssige. 

Region Hovedstaden meddelte herefter, at Hoffmann havde afgivet det økonomisk mest fordelagtige tilbud og blev tildelt aftalen. 

Klagen fra Dansk Uniform

Dansk Uniform henvendte sig derefter til regionerne og gjorde opmærksom på, at tilbuddet fra Hoffmann var ukonditionsmæssigt, og at der (i øvrigt) var sket fejl i evalueringen af tilbuddene. 

Region Hovedstaden anerkendte, at Dansk Uniform skulle have haft flere point ved evalueringen af et enkelt konkurrencekrav, men fastholdt, at Hoffmanns tilbud var konditionsmæssigt. 

Senere meddelte Region Hovedstaden tilbudsgiverne, at regionerne aflyste udbuddet på grund af fejl i udbudsmaterialets kravspecifikation. På trods af at udbuddet blev aflyst, indgik Region Midtjylland kontrakt med Hoffmann, hvis værdi oversteg tærskelværdien. 

Dansk Uniform klagede herefter over både aflysningen af udbuddet og Region Midtjyllands efterfølgende kontrakt med Hoffmann.

Aflysning af udbuddet

Klagenævnet fastslog indledningsvis, at ordregivere er berettiget til at aflyse et igangværende udbud, så længe aflysningen ikke forfølger et formål, der er i strid med ligebehandlingsprincippet eller på anden måde er usagligt. 

Klagenævnet var enig med Dansk Uniform i, at Hoffmanns tilbud ikke var konditionsmæssigt, da to mindstekrav ikke var opfyldt, selv om Hoffmann i tilbuddet havde angivet det modsatte. 

Klagenævnet slog fast, at regionerne som udgangspunkt ikke havde pligt til at undersøge, om tilbudsgivernes svar var korrekte, men fordi Dansk Uniform havde gjort opmærksom på Hoffmanns manglende opfyldelse af mindstekravene inden kontraktindgåelsen, opstod der en pligt til at undersøge forholdene. 

Som udgangspunkt er det ikke ulovligt at aflyse udbuddet, fordi der kun er ét konditionsmæssigt tilbud. Regionernes begrundelse til tilbudsgiverne var dog i stedet, at udbuddet blev aflyst, fordi der var fundet fejl i udbudsmaterialet. 

Under klagesagen ændrede Region Hovedstaden dog begrundelsen til, at der alligevel havde vist sig at være behov for at kræve, at tilbuddene overholdt brancheorganisationens krav til brandhæmmende stof. Brancheorganisationens krav var ellers netop udeladt af dette udbud, fordi der i et tidligere udbud kun var modtaget ét tilbud, som var meget dyrere end forventet, og regionerne formodede, at den høje pris netop skyldtes brancheorganisationens krav.

Klagenævnet udtalte, at kravet om, at den ordregivende myndighed skal begrunde sin beslutning om at aflyse udbuddet, naturligvis indebærer, at tilbudsgiverne får den reelle begrundelse. 

Klagenævnet kom frem til, at Dansk Uniform havde bevist, at aflysningen skyldtes, at det vindende tilbud ikke var konditionsmæssigt. Regionerne havde dermed handlet i strid med ligebehandlingsprincippet og gennemsigtighedsprincippet ved at annullere udbuddet uden saglig grund, og Klagenævnet annullerede derfor regionernes beslutning om at aflyse udbuddet.

Direkte tildeling

I forhold til Region Midtjyllands kontrakt med Hoffmann argumenterede regionen for, at kontraktindgåelsen ikke stred mod de udbudsretlige regler. Tvingende grunde gjorde det nemlig nødvendigt at indgå kontrakten, idet regionen var kommet i et tidsmæssigt pres som følge af det aflyste udbud. Region Midtjylland påpegede i øvrigt, at det var Region Hovedstaden, der havde truffet beslutning om at aflyse udbuddet, og at Region Midtjylland så en fordel i at fastholde tildelingsbeslutningen. 

Klagenævnet mente dog ikke, at der var ekstraordinære omstændigheder, som kunne begrunde en direkte tildeling af en kontrakt, der oversteg tærskelværdien. 

Klagenævnet erklærede derfor kontrakten mellem Region Midtjylland og Hoffmann for uden virkning for fremtiden. Da kontrakten udløb allerede den 1. april 2021 – og altså inden kendelsens blev afsagt – gav det ikke mening at fastsætte en skæringsdato. I stedet fastsatte Klagenævnet en økonomisk sanktion på 100.000 kr. 

Vores bemærkninger

Det er vigtigt at holde fast i, at ordregivere ikke har pligt til at indgå en aftale på baggrund af et udbud. Det er derfor sjældent, at vi ser en kendelse, hvor ordregivers aflysning af et udbud ender med at udgøre en tilsidesættelse af udbudsreglerne, og derfor reelt vurderes at være usaglig. 

Klagenævnets kendelse understreger, at muligheden for at aflyse skal ses i nær sammenhæng med begrundelsespligten. Ordregiver skal oplyse den reelle begrundelse for, at et udbud annulleres, og det er denne begrundelse, der skal være saglig. 

Det er ikke sagligt at annullere et udbud, alene fordi det ellers vindende tilbud viser sig at være ukonditionsmæssigt. Derimod havde det antageligvis været sagligt at aflyse med den begrundelse, at tre ud af fire tilbud var ukonditionsmæssige, og at der derfor ikke var tilstrækkelig konkurrence om kontrakten  særligt hvis vilkårene i det tilbageværende tilbud måske også understregede, at der ikke var en tilstrækkelig eller relevant konkurrence. Ordregivere skal altså vælge deres begrundelse med omhu. 

Klagenævnets udtalelser om Region Midtjyllands direkte tildeling må ses som et udtryk for, at de tvingende grunde, der gør direkte tildeling nødvendig, ikke må kunne tilskrives ordregiver selv. Det er et helt almindeligt princip i forbindelse med undtagelsesmæssige situationer. Ordregiver kan altså ikke tildele direkte, fordi ordregiver eksempelvis er kommet i tidsnød som følge af fejl i udbudsprocessen. 

Læs hele kendelsen.