Ordregiver har bevisbyrden ved tildeling til den eneste ene

Klagenævnet for Udbuds kendelse den 20. december 2019: Smith & Nephew A/S mod Region Nordjylland, Region Midtjylland og Region Sjælland

Region Nordjylland, Region Midtjylland og Region Sjælland offentliggjorde i november 2019 en profylaksebekendtgørelse. I den fremgik det, at regionerne ville indgå en rammeaftale med Mediq Danmark A/S om levering af udstyr til Negative Pressure Wound Therapy, hvor alvorlige blødninger behandles ved hjælp af vakuum; NPWT-behandling. Regionerne angav, at undtagelsen i udbudslovens § 80, stk. 3, nr. 2 fandt anvendelse, fordi det alene var Mediq Danmark A/S, der kunne levere udstyret som følge af manglende konkurrence af tekniske årsager. Dette var konkurrenten Smith & Nephew A/S uenige i, da de mente også at kunne levere flere af de produkter, som kontrakten omhandlede. 

Undtagelsesbestemmelsen i udbudslovens § 80, stk. 3 omhandler tilfælde, hvor den efterspurgte ydelse alene kan leveres af én bestemt leverandør på grund af:

1. at det er et unikt kunstværk
2. manglende konkurrence af tekniske årsager
3. beskyttelse af eksklusive rettigheder.

Det er direkte angivet i forarbejderne til udbudsloven, at undtagelserne alene må anvendes "under ganske særlige omstændigheder", og at det afgørende er, om der er andre leverandører på markedet. Ordregiver må på ingen måde tilrettelægge sine krav, således at det kun er en bestemt leverandør, der har mulighed for at opfylde dem. 

Regionerne havde i profylaksebekendtgørelsen angivet syv punkter, som angiveligt medførte, at der af tekniske årsager ikke var nogen konkurrence, da alene Mediq Danmark A/S kunne levere et produkt, der levede op til kravene. Som grundlag for den vurdering henviste regionerne til en markedsanalyse, som dog ikke blev fremlagt for Klagenævnet for Udbud. Smith & Nephew A/S anførte heroverfor, at de også kunne leve op til flere af punkterne, og at andre af punkterne var uden klinisk betydning. 

Klagenævnets afgørelse

Kendelsen er en fumus-kendelse, hvor Klagenævnet for Udbud begyndte med at fastslå, at det er ordregiver, som skal bevise, at der kun er én leverandør grundet manglende konkurrence af tekniske årsager. Undtagelsen om 'den-eneste-ene' har et meget snævert anvendelsesområde og kræver høj grad af markedsafdækkende aktiviteter. Det har altid formodningen imod sig, at der kun findes én leverandør. Men regionerne gjorde under klagesagen hverken rede for, hvorfor undtagelsen fandt anvendelse, hvorfor produkterne alene kunne leveres af Mediq Danmark A/S, eller hvorfor regionerne ikke havde opdelt kontrakten i separate kontrakter, hvis undtagelsen alene omfattede nogle af produkterne. Klagenævnet for Udbud lagde derfor Smith & Nephew A/S' oplysninger til grund, herunder at de ville kunne levere. 

Klagenævnet fandt det derfor ikke bevist, at en optimal og effektiv NPWT-behandling ikke kunne opnås ved anvendelsen af andre produkter. 

Kendelsen understreger, at det er ordregiver, der skal bevise, at en undtagelse finder anvendelse på det konkrete indkøb, hvis en kontrakt tildeles uden udbud.