COVID-19: Force majeure i IT-kontrakter

COVID-19 er erklæret for en verdensomspændende pandemi, og det har medført regeringstiltag og omfattende påbud, der griber ind i driften i de danske virksomheder. Den offentlige sektor er lukket, medarbejdere skal arbejde hjemme, og det er forbudt at mødes i forsamlinger. Det skaber udfordringer for IT-projekter og for IT-driften og påvirker derfor samarbejdet under IT-kontrakter ‒ men er der tale om force majeure?

Vi har allerede skrevet om force majeure i vores artikler af hhv. den 28. februar 2020 og af den 15. marts 2020;


Denne artikel gennemgår i korte træk, hvordan kunden i IT-kontakter bør forholde sig, når force majeure påberåbes af leverandøren under henvisning til COVID-19. 

Force majeure i IT-kontrakten 

Hvis en IT-leverandør påberåber sig force majeure, bør kunden i første omgang vurdere:

  • om situationen er omfattet af en evt. force majeure-bestemmelse i kontrakten (eller mindre sandsynligt; en "hardship"-klausul, som dog ikke er udbredt i dansk ret)
  • i hvilket omfang dansk rets almindelige regler udfylder kontrakten. 

Kontraktens regulering

De fleste IT-kontrakter indeholder en eller flere klausuler om force majeure, som regulerer, under hvilke omstændigheder force majeure kan påberåbes, og hvorledes påberåbelse af force majeure skal håndteres. I mange tilfælde vil det kontraktuelle force majeure-begreb flugte med dansk rets almindelige begreb og stille strenge krav for den part, der påberåber sig force majeure.  

Såkaldte "hardship-klausuler", hvor en part frigøres fra en forpligtelse, hvis den bliver mere byrdefuld end forventet, er meget sjældne i danske kontrakter. Man kan dog med fordel overveje en sådan klausul, hvis man skal indgå en kontrakt i disse dage (læs også dette opslag på LinkedIn).

Generelt om force majeure og dansk ret

Hvorvidt der er tale om force majeure beror på en konkret vurdering af, hvorvidt situationen var upåregnelig (dvs. kunne forudsiges ved kontraktens indgåelse), og om situationen gør det umuligt (eller helt urimeligt byrdefuldt) at levere. 

Den samlede vurdering er fortsat, at COVID-19-situationen ikke medfører, at der er tale om force majeure generelt set, men at enkelte opgaver kan være af en sådan karakter, at der for disse kan være tale om force majeure med en delvist suspensiv effekt. 

Vi vil i det følgende kigge konkret på de forskellige typer IT-kontrakter og komme med vores syn på force majeure for den enkelte kontrakttype.

  • IT-udviklingskontrakter

    IT-udviklingskontrakter kræver udførelse af forskellige jobfunktioner og opgavetyper og force majeure-vurderingen skal foretages på opgaveniveau. Det indebærer en væsentlig mapping-øvelse for leverandøren, når denne skal løfte bevisbyrden for force majeure ‒ det skal påvises, hvilken betydning COVID-19 faktisk har for de enkelte funktioner, og at der foreligger umulighed i forhold til at udføre disse. 

    Her vil det især være de arbejdsopgaver, som kræver fysisk tilstedeværelse, der er udfordret som følge af pandemien. På trods heraf vil det oftest være muligt at varetage de fleste arbejdsopgaver fra hjemmearbejdspladser mv. Visse arbejdsopgaver kan dog umuliggøres eller forsinkes af COVID-19, f.eks. hvis opgaverne indebærer handlinger, der er i strid med myndighedernes påbud og anvisninger. Finder en sådan ekstraordinær situation sted, gælder en evt. suspension kun i det omfang, den ikke kan undgås/omgås. Dermed vil en forlængelse kun være med "nettoeffekten", som fastsættes på baggrund af en proportionalitets- og rimelighedsafvejning, hvor der tages hensyn til den samlede sum og karakteren af de umuliggjorte arbejdsopgaver. 
  • Drifts- og outsourcingkontrakter

    Drift- og outsourcing kontrakter vil nok ikke være ramt af force majeure som følge af COVID-19. Leverancen kræver typisk kun et begrænset personligt fremmøde, som kan koordineres udenom diverse myndighedsforanstaltninger. I tillæg hertil indeholder de fleste drifts- og outsourcingaftaler et kontraktuelt sikkerhedsnet i form af business continuity management-klausuler og krav. Disse mindsker risikoen for umulighed ‒ og dermed force majeure ‒ for yderligere. 
  • Cloud Services

    Det samme gør sig i det store hele gældende for Cloud Services, hvor der dog er endnu mindre sandsynlighed for force majeure. Ligesom for drifts- og outsourcingkontrakter vil der typisk være kontraktkrav til leverandøren om business continuity. 

    Situationen vil skulle udvikle sig i en retning, hvor der eksempelvis ses et generelt nedbrud i de almene kommunikationskanaler, såsom manglende (eller dog stærkt forringet) internetadgang og lignende. 
  • Konsulentkontrakter

    Det vil afhænge af karakteren af den enkelte konsulentaftale, om der er tale om force majeure. I de fleste tilfælde er der dog formentlig ikke problemer for opfyldelsen og dermed ikke tale om force majeure. Fysisk fremmøde kan dog selvsagt nægtes, hvis det er i strid med offentlige retningslinjer. Desuden kan navngivne konsulenter være ramt af COVID-19, karantæne eller lignende, som kan umuliggøre visse opgaver. 

Hvad skal man gøre som kunde?

Hvis leverandøren påberåber sig force majeure, bør kunden:

 

  1. udfordre, at der er tale om umulighed 
  2. anmode leverandøren om konkret dokumentation for de berørte arbejdsopgaver, herunder hvordan og hvorfor de er berørte, og hvorfor opgaverne ikke kan løses
  3. evt. påberåbe sig misligholdelse. 


Der må dog ‒ i mange tilfælde ‒ formentlig medgives en vis elasticitet som følge af COVID-19. Selvom der på den korte bane bør søges pragmatiske løsninger, bør kunden altid tage de nødvendige forbehold for senere udredning. 

Kunden bør desuden være bevidst om at stressteste, om relevante business continuity processer og foranstaltninger er tilstrækkelige ‒ så de kan håndtere selv fremtidige scenarier, hvor der kommer til at foreligge yderligere restriktioner som følge af COVID-19. 

Hvis leverandøren ikke har givet meddelelse om force majeure

Hvis leverandøren vil påberåbe sig force majeure, skal leverandøren meddele det til kunden. I de fleste kontrakter vil det også være et krav, at leverandøren i denne meddelelse skal uddybe, hvor lang forsinkelse, der forventes. 

Kunden skal derfor være opmærksom på, om leverandøren: 

 

  1. har givet behørig meddelelse om påberåbelse af force majeure til kunden
  2. har uddybet, hvilken betydning det vil få
  3. har givet et evt. tidsestimat på forsinkelsen
  4. har angivet evt. mitigerende handlinger.


Hvis leverandøren ikke eksplicit har påberåbt sig force majeure i en sådan meddelelse og endnu ikke er i misligholdelse, kan kunden i første omgang gå ud fra, at kontrakten er upåvirket. Hvis leverandøren derimod ikke præsterer rettidigt og heller ikke har givet meddelelse om force majeure eller andet, skal kunden straks rette henvendelse til leverandøren for at påberåbe sig misligholdelsen.