Præcisering og uddybning af mindstekrav gennem Q&A-funktionen

Klagenævnet for Udbuds kendelse af den 13. marts 2020, B. Braun Medical A/S mod Region Nordjylland

Region Nordjylland udbød i februar 2019 en 4-årig rammeaftale vedrørende levering af dialysemaskiner samt tilhørende forbrugsvarer i offentligt udbud. Regionen modtog tre tilbud fra henholdsvis B. Braun Medical A/S, Fresenius Medical Care Dan-mark A/S og Baxter A/S.

Undervejs i udbuddet havde både Fresenius og Baxter stillet spørgsmål vedrørende nogle mindstekrav til dialysemaskinens funktion. Region Nordjylland havde givet uddybende svar vedrørende indholdet af mindstekravene til begge ‒ og dermed alle ‒ tilbudsgivere.

Fresenius blev tildelt kontrakten. B. Braun klagede herefter med påstand om, at Klagenævnet for Udbud skulle annullere tildelingsbeslutningen som følge af, at Fresenius' (og Baxters) tilbud ikke opfyldte netop de mindstekrav til dialysemaskinens funktion, som Fresenius og Baxter havde stillet spørgsmål til, samt at mindstekravene i øvrigt var (blevet) uklare som følge af Region Nordjyllands uddybende besvarelser.

Klagenævnets afgørelse

Klagenævnet slog indledende fast, at ordregiver ‒ ifølge forarbejderne til udbudslovens § 159, stk. 2 og fast klagenævnspraksis ‒ kun har pligt til at foretage kontrol af tilbudsgiverens oplysninger og dokumentation, hvis der er tvivl om tilbudsgiverens besvarelse. I den konkrete sag forelå der ikke sådanne omstændigheder.

Klagenævnet udtalte herefter, at Region Nordjyllands svar på de stillede spørgsmål måtte forstås som en uddybning af mindstekravene. Ved forståelsen af mindstekravene måtte der derfor også lægges vægt på pågældende svar, som efter nævnets opfattelse ikke havde gjort mindstekravene uklare. B. Brauns påstand blev derfor ikke taget til følge.

Mindstekrav ‒ uddybning og præcisering

Klagenævnets afgørelse viser, at ordregivere (også) har mulighed for (i et vist omfang) at uddybe, forklare og præcisere mindstekrav undervejs i udbudsprocessen. Man skal imidlertid være opmærksom på, at dette ikke ændrer på, at mindstekrav fra starten skal være klare, ligesom der ikke på dette grundlag er adgang til direkte at ændre mindstekravene. 

Ordregiver skal desuden være nøje opmærksom på betydningen og konsekvensen af en præcisering af mindstekrav gennem svar på spørgsmål fra tilbudsgivere. Klagenævnet slår i afgørelsen nemlig fast, mindstekravene i et sådant tilfælde skal forstås ikke kun i overensstemmelse med deres ordlyd og sammenhæng med udbudsmaterialet, men også i overensstemmelse med de svar på spørgsmål, som ordregiver har givet ‒ som oplagt skal ses i konteksten af et stillet spørgsmål. Det er derfor vigtigt, at ordregiver ‒ ligesom ved udformningen af mindstekravene ‒ er klar i sine svar på spørgsmål fra tilbudsgiverne, så mindstekravene ikke herved bliver uklare.

Klagenævnet slår i afgørelsen desuden (endnu en gang) fast, at ordregiver kun har pligt til at foretage kontrol af tilbudsgiverens oplysninger og dokumentation, hvis der er tvivl om, hvorvidt tilbudsgiveren opfylder de fastsatte krav.