Ordregivers udvælgelsesbeslutning var ikke åbenbar urigtig

Klagenævnet for Udbuds kendelse af 11. marts 2020, SISCOG – Sistemas Cognitivos S.A ("SISCOG") mod DSB

DSB gennemførte et udbud med forhandling efter forsyningsvirksomhedsdirektivet i foråret 2019. Udbuddets genstand var en rammeaftale vedrørende "software package and information systems". DSB modtog otte ansøgninger, hvoraf to var ukonditionsmæssige. DSB prækvalificerede herefter tre ansøgere ‒ og fravalgte dermed også yderligere tre.

Klagen fra tilbudsgiveren SISCOG vedrørte for det første DSB's evaluering af de indleverede referencer. Evalueringen skete ud fra ansøgernes erfaring med levering af Main Services indenfor tre hovedydelser (A, B og C). SISCOG anførte, at en række kommentarer og noter i en arbejdsgruppes interne evalueringsark ‒ ifølge SISCOG ‒ gav anledning til tvivl om, hvorvidt DSB havde vurderet referencerne korrekt i forhold til de kriterier for udvælgelsen, som DSB havde angivet i udbudsmaterialet. Dette har senest i kendelsen Lebock Fodtøj ApS mod Forvarsministeriets Materiel- og Indkøbsstyrelse givet anledning til, at en ordregiver fik en bemærkning med på vejen fra Klagenævnet om, at det potentielt kan blive ordregivers ansvar at bevise, at evalueringen er foretaget korrekt. Samtidigt anførte SISCOG, at DSB havde (og korrekt burde have) benyttet en gennemsnitsmetode til at beregne point til brug for udvælgelsen. 

For det andet vedrørte klagen, at DSB's udvælgelseskriterier ikke havde været tilstrækkeligt gennemsigtige. Det fremgik ikke af udbudsmaterialet, hvordan DSB ville vægte referencer for de tre hovedydelser (indbyrdes), ligesom der ikke var angivet en prioritering af, hvilke momenter der var mest afgørende for, at referencerne havde en høj grad af sammenlignelighed med den udbudte rammeaftale. DSB havde angivet, at udvælgelsen ville: "be based on an overall assessment of whether all the references together document a high degree of relevant experience…". Dermed skulle udvælgelsen altså ske ud fra en samlet vurdering af, hvorvidt referencerne tilsammen viste en høj grad af relevant erfaring.

Klagenævnets afgørelse

Klagenævnet fandt (som i den tidligere delkendelse), at der ikke på baggrund af udbudsbekendtgørelsen, afslagsbrevet, evalueringsnotatet eller SISCOG's beskrivelse af sine referencer, var grundlag for at tilsidesætte DSB's skøn over relevansen af referencerne som værende åbenbart urigtig. Hertil bemærkede klagenævnet, at en "gennemsnitsmetode" ville have været i strid med udbudsbekendtgørelsen og i øvrigt være uegnet som udvælgelsesmetode.

Derudover fandt nævnet heller ikke, at DSB havde handlet i strid med udbudsreglerne ved fastlæggelsen af kriterierne for udvælgelse. Klagenævnet bemærkede, at ordregiver (også) har et vidt skøn ved fastlæggelsen af kriterierne for udvælgelse så længe, at kriterierne er saglige og relevante. Desuden er det ikke et krav, at udvælgelseskriterierne vægtes, eller at der nødvendigvis er angivet en prioritering ‒ medmindre enkelte kriterier tillægges særlig vægt. DSB havde beskrevet, at udvælgelsen ville ske på baggrund af, hvilke ansøgere der havde mest relevant erfaring ud fra en samlet vurdering af, hvor godt referencerne (samlet) viste en høj grad af relevant erfaring. 

Kromann Reumerts bemærkninger

Det kommer ikke som nogen overraskelse, at Klagenævnet er tilbageholdende med at tilsidesætte ordregivers skøn i forbindelse med prækvalifikationen. Dette følger af fast praksis for Klagenævnet. Helt på tilsvarende vis som at Klagenævnet heller ikke selv kan foretage en skønsmæssig vurdering af, hvad en ansøger eller tilbudsgiver eventuelt burde være tildelt af point. 

Noget helt andet er, at hvis nu ordregiver tydeligt havde angivet, at der ville blive set på både indholdet af hver reference, men også hvor mange gode eller dårlige referencer, der blev indleveret og derudover også havde beskrevet, at det samlede gennemsnit kunne indgå ‒ eller måske endda blive afgørende ‒ i udvælgelsen, kan det da godt være, at en sådan model kunne eller burde være anvendt. Dette synes Klagenævnet at kredse lidt om i sin kendelse af 12. december 2018, hvor gennemsnitsmetoden godt nok blev underkendt, men dette skete med henvisning til, at metoden ikke i det konkrete udbud var beskrevet (tilstrækkeligt) i udbudsbekendtgørelsen. Omvendt angiver nævnet i den nye DSB-kendelse, at gennemsnitsmodellen ville være uegnet.

Disse overvejelser var imidlertid slet ikke relevante for klagesagen. DSB havde netop angivet, at udvælgelsen ville ske ud fra en helhedsbetragtning og at der dermed ikke ville blive lagt særlig vægt på bestemte forhold eller et gennemsnit. Netop udvælgelseskriteriet i denne sag kan også være grunden til Klagenævnets kommentar om, at en gennemsnitsmodel ville være en uegnet udvælgelsesmetode (for det valgte udvælgelseskriterium).