Bruger­gruppes vurdering af gennemsigtige T-shirts kostede 2,5 mio. kr.

Klagenævnet for Udbud har tilkendt en tilbudsgiver 2,5 mio. kr. i erstatning, fordi ordregiveren uretmæssigt havde afvist et tilbud som ukonditionsmæssigt. I denne nyhed kan du blive klogere på, hvordan Klagenævnet fastsatte erstatningen.
Klagenævnet for Udbuds kendelse af 17. december 2020, De Forenede Dampvaskerier A/S mod Ringkøbing-Skjern Kommune

I maj 2020 afsagde Klagenævnet kendelse i den materielle tvist om Ringkøbing-Skjern Kommunes udbud af rammeaftale om levering af vask og lejeløsning af beklædning. En kendelse, hvor Klagenævnet gav De Forenede Dampvaskerier (DFD) medhold i, at deres tilbud ikke skulle have været afvist som ukonditionsmæssigt. En brugergruppe havde vurderet, at de tilbudte T-shirts var gennemsigtige og derfor ukonditionsmæssige, men da det under klagesagen blev bevist, at de tilbudte T-shirts var magen til dem fra den vindende tilbudsgiver, hvis T-shirts ikke var vurderet gennemsigtige, afviste Klagenævnet brugergruppens vurdering.

I den nye kendelse har Klagenævnet taget stilling til DFD's påstand om erstatning på cirka 4,1 mio. kr. for det tab, DFD led ved ikke at få tildelt rammeaftalen. 

Sagen handlede blandt andet om, hvorvidt kommunen ville have indgået kontrakt med DFD, hvis ikke deres tilbud var blevet afvist som ukonditionsmæssigt. 

Kommunen argumenterede for, at dette ikke var tilfældet, og at kommunen i stedet ville have annulleret udbuddet frem for at tildele rammeaftalen til DFD. Ifølge kommunen skyldtes det brugergruppens vurdering af, at T-shirtsene fra DFD var gennemsigtige, og at kommunen derfor ikke ville indgå rammeaftalen med DFD og dermed "tvinge de ansatte til at anvende noget tøj, som de helt åbenbart anså for at være ubrugeligt til dets formål". 

Kommunen refererede altså til brugergruppens vurdering, selv om denne var afvist som en berettiget afvisningsgrund i den tidligere klagesag. 

Desuden mente kommunen, at DFD's tilbudte varer på andre punkter ikke levede op til mindstekravene, og at den derfor aldrig ville have tildelt DFD rammeaftalen. 

I forhold til tabets størrelse argumenterede kommunen for, at den – i prøveperioden på seks måneder – kunne opsige rammeaftalen med en måneds varsel. Derfor ville DFD ikke kunne få erstatning for den tabte fortjeneste for mere end den ene måned, hvor de var sikre på at tjene penge, hvis rammeaftalen var blevet tildelt DFD.

Klagenævnet for Udbuds kendelse

Klagenævnet indledte med at konstatere, at kommunen havde handlet ansvarspådragende ved den uberettigede afvisning af DFD's tilbud. 

Herefter behandlede Klagenævnet spørgsmålet om, hvorvidt rammeaftalen ville være tildelt DFD, hvis ikke tilbuddet uberettiget var blevet afvist. I den forbindelse forklarede Klagenævnet, at selv om DFD afgav det bedste tilbud, var kommunen ikke forpligtet til at tildele DFD kontrakten. Den kunne i stedet vælge at annullere udbuddet, hvis der var en saglig begrundelse for det.

Klagenævnet understregede, at det er kommunen, der skal påvise, at det er "overvejende sandsynligt", at kommunen havde aflyst udbuddet i stedet for at tildele DFD kontrakten. Det mente Klagenævnet imidlertid ikke, at kommunen havde gjort. I stedet gentog nævnet konklusionen om, at DFD's T-shirts ikke var gennemsigtige, og at DFD havde afgivet det økonomisk mest fordelagtige tilbud. 

Med det udgangspunkt afviste Klagenævnet også kommunens argument om, at den ville have opsagt rammeaftalen efter en måned, hvis den var blevet tildelt DFD. Hvis ikke de tilbudte T-shirts var gennemsigtige, havde kommunen nemlig ikke nogen grund til at opsige aftalen. 

Klagenævnet fastsatte erstatningen til 2,5 mio. kr. "under hensyn til den usikkerhed, der altid vil være ved indtægter og udgifter over en fremtidig 6-årig periode".

Vores kommentarer til sagen

Det er fast praksis, at det er ordregiver, der skal sandsynliggøre, at et udbud ville være blevet annulleret, og der er som udgangspunkt vide rammer for ordregiveres annullering af udbud. Det er dog langt vanskeligere for ordregiver at overbevise Klagenævnet om, at man faktisk ville have annulleret et udbud, når det – som i denne sag – sker i forbindelse med en erstatningssag, hvor udbuddet rent faktisk ikke er blevet aflyst. 

Et annulleret udbud som alternativ

I Klagenævnets kendelse den 8. oktober 2020, G4S Security Services A/S mod Post Danmark A/S, lykkedes det ordregiveren at overbevise Klagenævnet om, at udbuddet ville være blevet annulleret, og at tilbudsgiveren dermed ikke havde lidt noget tab. 

I den sag var situationen dog anderledes, da ordregiveren havde tildelt kontrakten til en ukonditionsmæssig tilbudsgiver. Hvis ordregiver havde opdaget fejlen, ville det medføre, at der var færre tilbud og dermed ringere konkurrence om kontrakten, hvilket sandsynliggør, at ordregiveren ville annullere udbuddet.

Læs om sagen: Positiv opfyldelsesinteresse og ordregivers sandsynlige annullation

Erstatningen

Erstatningens størrelse skal ses i lyset af kontraktens varighed. 

Når en forbigået tilbudsgiver kan bevise, at den skulle være tildelt kontrakten, opgøres det lidte tab på baggrund af hele kontraktens løbetid. Meget lange kontrakter kan derfor føre til meget store erstatninger, hvis der begås fejl i udbuddet. 

Læs Klagenævnet for udbuds kendelse.

Læs mere om den materielle kendelse i vores tidligere nyhed: Gennemsigtighed på T-shirts.