Hvornår er et byggeri eller lejemål 'skræddersyet'?

EU-Domstolens dom den 22. april 2021, sag C-537/19: Europa-Kommissionen mod Republikken Østrig
En ordregivers indgåelse af kontrakter om erhvervelse eller leje af bygninger er som udgangspunkt ikke omfattet af udbudsreglerne. Medmindre et byggeri skræddersyes til en offentlig ordregivers behov ‒ f.eks. i forbindelse med indgåelse af et lejemål eller i forbindelse med udviklingen og opførelsen af et (del)projekt, der efterfølgende overdrages til ordregiveren. 

Der er således tale om et skræddersyet byggeri eller lejemål, når en privat virksomhed opfører eller tilpasser et byggeri, der efterfølgende sælges eller lejes ud til ordregiver, og hvor i hvert fald hovedparten af byggeriet opføres og indrettes efter ordregivers behov. 

Kort om sagen

Wiener Wohnen, der er en offentlig myndighed, som forvalter ejendomme i Wien, havde indgået en tidsubegrænset lejekontrakt med en privat virksomhed. Kontrakten vedrørte en kontorbygning, som endnu ikke var opført på tidspunktet for indgåelsen af lejekontrakten. Lejekontrakten var indgået uden et forudgående udbud, da Wiener Wohnen mente, at lejekontrakten var undtaget fra udbudspligt.

Kommissionen havde modtaget en klage over kontraktindgåelsen, hvorefter Kommissionen indledte en skriftveksling med Republikken Østrig om sagen og efterfølgende anlagde sag mod Republikken Østrig. 

Under sagen anførte Kommissionen, at Wiener Wohnen havde haft indflydelse på bygningens udformning ved, at der blandt andet var blevet etableret en bro mellem to af de bygninger, som Wiener Wohnen havde lejet. Derudover anførte Kommissionen også, at Wiener Wohnen skulle have haft indflydelse på certificeringsniveauet af bygningen i forhold til, hvor "grønt" byggeriet skulle være.

EU-Domstolens dom 

Domstolen gennemgik meget grundigt de specifikationer, der var en del af lejekontrakten, som Wiener Wohnen havde indgået med den private virksomhed. Det skete med henblik på at afklare, hvorvidt specifikationerne var af en sådan karakter, at lejekontrakten skulle karakteriseres som en udbudspligtig bygge- og anlægskontrakt.

Efter sin gennemgang konstaterede domstolen, at Wiener Wohnen faktisk ikke havde stillet krav, der var usædvanlige for en lejer af en kontorbygning. Flere af tilpasningerne var udtryk for valgmuligheder, som Wiener Wohnen var blevet givet af udlejeren, og tilpasningerne var således ikke fastlagt for at tilgodese behov, som Wiener Wohnen selv havde præciseret; heller ikke selvom det i sidste ende var Wiener Wohnen, som havde truffet valget blandt tilpasningsmulighederne. Det gjaldt blandt andet broen mellem to af bygningerne, som Wiener Wohnen ikke selv havde krævet, men blot havde valgt som én blandt flere muligheder. Ligeledes fandt domstolen, at det var bygherre selv, der havde valgt den "grønne" certificering til bygningen. 

Kommissionen havde dermed ikke løftet bevisbyrden for, at der var tale om et skræddersyet byggeri, og at lejekontrakten således skulle have været i udbud.

Vores bemærkninger

Det er fast praksis fra både EU-Domstolen og Klagenævnet for Udbud, at opførelsen af en ejendom kan være omfattet af udbudsreglerne, hvis bygningen i tilstrækkelig grad tilpasses ordregivers behov. I sådanne tilfælde vil kontrakten i stedet blive kategoriseret som et bygge- og anlægsarbejde, der er udbudspligtigt, hvis tærskelværdierne er overskredet. Det er i udgangspunktet nok oftere situationen, hvor der er tale om en 'særlig offentlig bygning' som f.eks. et teater, et parkeringshus, en institution eller lignende, hvor et 'almindeligt kontorbyggeri' typisk vil kunne opfylde 'alle muliges behov'.

Afgørelsen i sagen må anses for konkret begrundet og særligt med fokus på, at det er Kommissionen, der har bevisbyrden i traktatbrudssager; og det lykkedes altså ikke. Selvom sagen er konkret, kom Domstolen dog med et par udtalelser af generel interesse for aktører i dette grænseland mellem udbudspligtige og ikke-udbudspligtige aftaler.

Domstolen udtalte således, at en kontrakt kan være omfattet af udbudspligten, hvis ordregiver har haft "afgørende indflydelse på arbejdet projektering". Det kan ske i form af ordregivers indflydelse på bygningens arkitektoniske struktur, såsom dens størrelse, ydermure og bærende vægge. Derudover udtalte domstolen, at krav vedrørende de indvendige indretninger kun kan anses for at udgøre en afgørende indflydelse, hvis den indvendige indretning "udmærker sig på grund af indretningens særpræg eller omfang". Med de eksempler, vi har givet ovenfor, giver disse præmisser også god mening. Skal derimod en institution til behandling af borgere med funktionsnedsættelse indrettes, så der kan tages hensyn hertil, vil det klart være med afgørende indflydelse på en særpræget indretning. Tilsvarende hvis et museum eller teater skal etableres.

Det er værd at bemærke, at udtalelsen fra domstolen derfor kunne tyde på, at en ordregiver har mulighed for at påvirke den indvendige indretning i et lejemål i højere grad end bygningens arkitektoniske struktur ‒ uden at det bliver til et skræddersyet byggeri. Ordregiver vil altså formentligt kunne stille flere krav til indretningen af lokalerne, så længe dette ikke adskiller sig væsentligt fra en sædvanlig indretning af lignende bygninger ‒ og derfor kan bevægelsesfriheden måske også være større på kontorbygninger (som mange kan bruge) end på 'særlige bygninger'. 

Læs EU-Domstolens dom.