Ændring af mindstekrav i IT-udbud: Hvor svært kan det være?

Det korte svar er: meget svært. I 2023 har Klagenævnet for Udbud ad flere omgange fået lejlighed til at udtale sig om brugen af mindstekrav i IT-udbud. Denne kendelse er den seneste i rækken. Så det relevante spørgsmål er måske: Skal man have mindstekrav, man ikke kan/vil/bør stå ved?

Klagenævnet for Udbuds kendelse af den 30. november 2023 - Assemble A/S mod Hørsholm Kommune

Kort om sagen

Hørsholm Kommune udbød som udbud med forhandling en aftale om levering af en pladsanvisningsløsning. Kommunen modtog tilbud fra og gennemførte forhandlinger med Assemble og én anden leverandør.

Efter forhandlingerne, og efter at have modtaget en række spørgsmål i tilbudsfasen, udsendte Hørsholm Kommune det reviderede udbudsmateriale, som skulle danne grundlag for tilbudsgivernes endelige tilbud.

I det reviderede udbudsmateriale havde kommunen blandt andet ændret i kravspecifikationen, som ifølge formuleringen i udbudsmaterialet alene bestod af ufravigelige krav, der alle var defineret som mindstekrav. Uanset dette havde kommunen i det reviderede udbudsmaterialet ændret (eller snarere præciseret) to krav på følgende måde:

En tilbudt funktion skulle før ændringen kunne "anvende CPR data fra FKI", mens funktionen efter ændringen skulle kunne anvende "CPR data fra FKI eller den autoritative kilde".
En anden tilbudt funktion skulle før ændringen kunne "anvende snitflader på FKI", mens funktionen efter ændringen skulle kunne "anvende snitflader på FKI eller tilsvarende".

Klagenævnet for Udbuds kendelse

Klagenævnet for Udbud henviste indledningsvist til udbudslovens § 66, stk. 5, 2. pkt., hvoraf fremgår, at ordregiver ikke må foretage ændringer i de grundlæggende elementer i det oprindeligt udsendte udbudsmateriale. Hvorvidt der er tale om ændringer af grundlæggende elementer, der efter omstændighederne vil forpligte ordregiveren til at annullere udbuddet og genudbyde, beror på en konkret vurdering.

Klagenævnet henviste herefter til udbudsloven og dens forarbejder. Heraf følger blandt andet, at en ændring af et grundlæggende element er en ændring, der kan have påvirket tilbudsgiveres deltagelse i udbuddet eller fordrejet konkurrencen mellem tilbudsgivere. Konkret i forhold til mindstekrav følger det, at disse er centrale krav til egenskaber ved det udbudte indkøb eller til kontraktens udførelse, der fastsætter de karakteristika (især fysiske, funktionelle og juridiske), som alle tilbud skal opfylde eller have. Som følge heraf vil en ændring af et mindstekrav som det klare udgangspunkt kunne karakteriseres som en ændring af et grundlæggende element, der ikke kan foretages uden en fornyet udbudsprocedure.

Klagenævnet udtalte herefter, at bevisbyrden for at ændringerne ikke havde påvirket potentielle tilbudsgiveres deltagelse i udbuddet eller fordrejet konkurrencen, påhvilede Hørsholm Kommune. Denne bevisbyrde havde Hørsholm Kommune efter Klagenævnets opfattelse ikke løftet, og Hørsholm Kommune havde derfor handlet i strid med udbudsreglerne ved at gennemføre ændringerne. Klagenævnet bemærkede endvidere, at kommunens ændring af kravspecifikationen sprogligt set udvidede muligheden for at opfylde kravene.

...

Vores bemærkninger

Udbudsprocessen "udbud med forhandling" er oplagt at anvende i forbindelse med udbud af en række IT-projekter, og scenariet nævnes endda eksplicit i udbudslovens forarbejder. Proceduren giver særlig god mening, fordi ordregiver ofte ønsker (eller bliver nødt til) at indkøbe en løsning, hvor der kræves tilpasning af allerede tilgængelige løsninger for eksempel for at et system kan understøtte integrationer med andre systemer. Netop derfor kan det virke uforholdsmæssigt ufleksibelt og misforstået, at ordregiver på den ene side vælger udbud med forhandling og på den anden side vælger at udforme udbudsmaterialet således, at alle (eller størstedelen af) udbudsmaterialets krav er mindstekrav. Deraf opstår vores spørgsmål i nyhedsbrevets indledning: Skal man have mindstekrav, man ikke kan/vil/bør stå ved?

Mindstekrav kan således være en typisk faldgrube – både i forhold til selve udarbejdelsen, hvor ordregivere typisk bruger mange kræfter på at udforme gode og vigtige mindstekrav, men også under selve udbudsprocessen, hvor det pludselig viser sig – trods alle gode intentioner – at et mindstekrav ikke rammer rigtigt, og at en eller flere tilbudsgivere er udfordrede i forhold til at kunne opfylde kravet. Og udfordringen kan yderligere opstå , når der under en kontrakt opstår overvejelser eller drøftelser om ændring af mindstekrav.

Ordregiver bør derfor – når 'trangen' til at opstille mindstekrav melder sig – spørge sig selv en ekstra gang, om en løsning, der ikke opfylder samtlige nuancer af et mindstekrav, er så dårlig, at man ikke kan/vil indgå en aftale på den baggrund. Hvis det ikke er tilfældet, kan ordregiver overveje, om det er muligt i stedet at implementere en anden kravmetodik, og eksempelvis karakterisere visse mindstekrav som noget andet end mindstekrav.

Eksempler på andre kravtyper er:

evalueringskrav/konkurrencekrav, hvor en dårligere opfyldelse vægter tungere i evalueringen
krav, hvor ikke-opfyldelse vil give mulighed for enten afvisning eller kapitalisering (hvilket i sig selv også kan være en svær øvelse)
forhandlingskrav, hvor ordregiver på forhånd tilkendegiver, at kravet muligvis kan ændres som følge af forhandlingerne med tilbudsgiverne og derfor reelt kan opnå det samme, som ved brugen af mindstekrav, men hvor ordregiver er en anelse friere stillet under selve udbudsprocessen og dermed i forhold til forhandling om (forhandlings)kravet.

...

I forarbejderne til udbudslovens § 2, som Klagenævnet endda citerer i kendelsen, fremgår, at ændringer af mindstekrav i udbud med forhandling efter forudgående offentliggørelse altid vil udgøre en ændring af grundlæggende elementer. Kendelsen kan læses sådan, at Klagenævnet ikke er enig heri, da Klagenævnet lægger vægt på bevisbyrden for, at ændringerne havde påvirket konkurrencen. Under alle omstændigheder må udbudslovens forarbejder om brugen af udbud med forhandling dog ses som en understregning af det oplagte formål med at anvende denne udbudsprocedure; nemlig at have et vist rum for tilpasning af allerede eksisterende løsninger – dette opnås svært ved mindstekrav.

Som et yderligere element, der fortjener at blive fremhævet, havde Hørsholm Kommune i udbuddet benyttet sig af en target-pris. Dette medførte, at priser, der lå mere end 20% over eller under target-prisen, ville blive betragtet som ukonditionsmæssige. Det er ikke ofte, at target-prismodeller ses i udbud, hvilket til dels kan skyldes, at anvendelsen almindeligvis vil kræve et meget indgående kendskab til markedets løsninger og priser. Har ordregiver denne indsigt, kan en target-prismodel anvendes med henblik på at få bedre kvalitet for pengene end tilfældet er med en model, hvor laveste pris vægter tungt.

Læs Klagenævnet for Udbuds kendelse af den 30. november 2023