Erhvervsstyrelsen styrker kontrolindsatsen overfor ulovlige ordinære udbytter

Erhvervsstyrelsen oplyser, at de blandt andet har identificeret følgende årsager til, at et selskab har foretaget en ulovlig udlodning:

• Selskabet har ikke været opmærksom på, at en given reserve har været bunden.
• Et foreløbigt udkast til selskabets årsregnskab er blevet justeret på et sent tidspunkt i regnskabsaflæggelsesprocessen. Det har medført, at egenkapitalen (og de frie reserver) reduceres, og at det foreslåede udbytte derfor bliver ulovligt udbytte. 

Betingelser for lovlig ordinært udbytte

En beslutning om udlodning af ordinært udbytte træffes på den ordinære generalforsamling på grundlag af årsrapporten for det relevante regnskabsår. 

Grundlæggende skal følgende betingelser være opfyldt for, at udlodning af ordinært udbytte er lovlig:

• Udlodningen skal være forsvarlig.
• Selskabet skal have tilstrækkelige frie reserver til at foretage udlodningen.
• Der kan ikke udloddes et højere udbytte end foreslået eller godkendt af bestyrelsen (hvor der i denne nyhed står "bestyrelsen", skal dette forstås som direktionen, for anpartsselskaber uden en bestyrelse).

Forsvarlighed

Bestyrelsen skal forud for beslutningen vurdere, om udlodningen af ordinært udbytte er økonomisk forsvarligt for selskabet, eksempelvis i forhold til at sikre, at selskabets kapitalberedskab er forsvarligt. Hvad der er et forsvarligt kapitalberedskab afhænger af de konkrete omstændigheder. Men det vil altid være et krav, at selskabet har tilstrækkelig kapital i forhold til dets drift og til, at det skal kunne betale dets kreditorer. 

Frie reserver

Den anden betingelse retter sig mod de midler, der kan anvendes til ordinært udbytte. Det er således kun frie reserver, som fremgår af den senest godkendte årsrapport, der kan udloddes som ordinært udbytte. Det indebærer, at der skal være tilstrækkelige frie reserver i henhold til det godkendte årsregnskab og på det tidspunkt, hvor beslutningen om udlodning træffes (dvs. på tidspunktet for den ordinære generalforsamling). Ved frie reserver forstås beløb, som i det senest godkendte årsregnskab er opført som overført overskud, og reserver, der ikke er bundet i henhold til lov eller vedtægter, med fradrag af overført underskud. 

Det betyder, at det maksimale beløb, der kan uddeles som udbytte er det beløb, der er til rådighed, når de frie reserver er færrest, enten på balancedagen eller det senere beslutningstidspunkt. 

Som følge af pligten til at sikre at selskabets kapitalberedskab til enhver tid er forsvarligt, er bestyrelsen ansvarlig for, at der efter udlodningen af udbyttet er forsvarlig dækning for de bundne reserver. 

Sker udbetalingen af det ordinære udbytte i andre værdier end kontanter, skal der i øvrigt enten udarbejdes en vurderingsberetning eller en ledelseserklæring. 

Konsekvenser af ulovlig udbytteudlodning

Hvis et selskab har udloddet udbytte ulovligt, skal hele beløbet tilbagebetales til selskabet med tillæg af en lovpligtig rente ‒ forudsat at kapitalejeren vidste eller burde have vidst, at udbytteudlodningen var ulovlig. Hvis kapitalejeren derimod har modtaget udlodningen af udbytte i god tro, er der ingen tilbagebetalingsforpligtelse for kapitalejeren. Almindeligvis vil en kapitalejer være i god tro, hvis ulovligheden beror på en fejl i årsregnskabet, idet kapitalejeren normalt ikke har mulighed for at bedømme, hvorvidt årsregnskabet er korrekt eller om forudsætningerne for et lovligt udbytte er til stede. I tilfælde hvor der er personsammenfald mellem kapitalejeren og eksempelvis selskabets direktør eller et andet ledelsesmedlem, er det sandsynligt, at vedkommende vil blive anset for at være i ond tro.

Den lovpligtige rente udgør p.t. 10,05 %.

Hvis beløbet ikke kan inddrives, eller hvis kapitalejeren har været i god tro, vil ansvaret for tilbagebetalingen påhvile bestyrelsen, som har indstillet eller godkendt beslutningen om udlodning.

Skatteretlige konsekvenser

Det er Erhvervsstyrelsens opfattelse, at en beslutning om udbytteudbetaling i strid med selskabsloven ikke skal anses for en nullitet. Udbyttebetalingen vil derfor i udgangspunktet være skattepligtig, uanset om der er en tilbagebetalingspligt, og uanset om tilbagebetaling fra kapitalejeren rent faktisk sker.

Tilbagebetales udbyttet ikke straks efter, at det ulovlige forhold er konstateret, kan kapitalejerens gæld blive betragtet som et ulovligt kapitalejerlån med væsentlige skattemæssige konsekvenser for kapitalejeren.

Der gælder nemlig en særlig skatteregel, hvorefter lån fra et selskab til en kapitalejer med bestemmende indflydelse skattemæssigt skal betragtes som en overførsel uden tilbagebetalingspligt, medmindre det kan godtgøres, at lånet er ydet som led i en sædvanlig forretningsmæssig disposition.

Det betyder, at kapitalejeren med bestemmende indflydelse skal beskattes af det beløb selskabet har overført, enten som udbytte eller løn. Derudover er der i medfør af de selskabsretlige regler en pligt til at tilbagebetale det ulovlige udbytte, men skatteretligt består der ikke nogen tilbagebetalingspligt for kapitalejeren, og tilbagebetalinger til selskabet vil derfor skatteretligt blive betragtet som indskud - det vil sige, at skatten ikke refunderes. Derved opstår en dobbeltbeskatning af kapitalejeren, hvis de tilbagebetalte midler siden hen skal overføres fra selskabet til kapitalejeren som løn eller udbytte.

Dobbeltbeskatningen af kapitalejeren kan normalt undgås ved enten at udlodde fordringen til kapitalejeren eller ved at overføre fordringen som løn, hvis kapitalejeren er ansat i selskabet.

Erhvervsstyrelsen undersøger endvidere, om der er også grundlag for at igangsætte en kontrolindsats mod ekstraordinære udlodninger af udbytte.

Vi bistår meget gerne, hvis du og din virksomhed ønsker rådgivning om emnet.