Formelle mangler var skyld i annulleret præ-kvalifikationsbeslutning

– Af advokatfuldmægtig Kristine Langgaard Stage

Formelle mangler i udbudsbekendtgørelsen

I januar 2018 udbød Hillerød Kommune fem rammeaftaler for håndværkerydelser som et begrænset udbud. I udbudsbetingelserne havde Hillerød Kommune beskrevet kriterierne for udvælgelse af prækvalificerede ansøgere; nøjagtig som så mange andre ordregivere efter pligten til at offentliggøre det fulde udbudsmateriale fra start. Denne beskrivelse fremgik til gengæld ikke af udbudsbekendtgørelsen.

En fravalgt ansøger klagede over blandt andet dette forhold med påstand om annullation, fordi det udtrykkeligt fremgår i udbudslovens § 145, stk. 3, at kriterierne for udvælgelse skal fremgå af udbudsbekendtgørelsen.

Klagenævnet for Udbud fandt, at § 145, stk. 3 skal forstås bogstaveligt, og at det derfor ikke er tilstrækkeligt, at ordregiver oplyser kriterierne for udvælgelse i udbudsbetingelserne uden også at gengive disse i selve udbudsbekendtgørelsen. Derfor fandt klagenævnet – ret drastisk – at udvælgelseskriterierne slet ikke lovligt kunne danne grundlag for prækvalifikation. Nævnet annullerede derfor Hillerød Kommunes beslutning om prækvalifikation.

Manglen havde ingen konsekvens for klageren

Klageren, Albertslund Tømrer og Snedker A/S (ATS), havde søgt om prækvalifikation, men var ikke blandt de udvalgte. Fordi ATS havde søgt om prækvalifikation, var ATS utvivlsomt bekendt med kriterierne for udvælgelse, selvom disse ikke fremgik af udbudsbekendtgørelsen. Det var således ikke på grund af den formelle mangel, at ATS ikke blev prækvalificeret.

Uanset at klageren ikke var berørt af manglen, annullerede klagenævnet prækvalifikationsbeslutningen. Årsagen hertil var, at Hillerød Kommune ikke havde bevist, at overtrædelsen ikke havde haft betydning for, hvem der søgte om prækvalifikation. Det var altså ikke hensynet til klageren, der førte til annullation, men derimod hensynet til andre potentielle/hypotetiske ansøgere, som ikke, ud fra udbudsbekendtgørelsen, havde været i stand til at vurdere, om det var relevant for dem at søge om prækvalifikation. Sagt på en anden måde: Den virksomhed, der havde fravalgt at deltage, fordi det ikke fremgik i udbudsbekendtgørelsen, hvad Hillerød Kommune ville lægge vægt på, blev 'beskyttet' af nævnet. En, i vores optik, meget hård "beskyttelse".

ATS argumenterede også for, at kriterierne for udvælgelse var uigennemsigtige, men Klagenævnet for Udbud forholdt sig ikke til denne del af klagen.

Lærestreg til ordregivere

Kendelsen understreger vigtigheden af, at ordregivere altid giver tilstrækkelige oplysninger i udbudsbekendtgørelsen, så potentielle ansøgere eller tilbudsgivere har grundlag for at vurdere, om det er relevant for dem at deltage i udbuddet. Særligt oplysninger, som, ifølge udbudsloven, skal fremgå af udbudsbekendtgørelsen, skal naturligvis fremgå af netop udbudsbekendtgørelsen.