Hvem tager skraldet? Et valg mellem erstatning eller ophør af kontrakt?
Hvornår indtræder pligten til at bringe en kontrakt til ophør efter udbudslovens § 185, stk. 2, når Klagenævnet for Udbud har annulleret ordregivers tildelingsbeslutning? Har det nogen betydning, at der senere nedlægges en påstand om erstatning? Det har Klagenævnet nu taget stilling til.
Klagenævnet for Udbuds kendelse af 14. februar 2024, Scania Danmark A/S mod I/S REFA
Kort om sagen
I foråret 2022 udbød I/S REFA som et offentligt udbud efter udbudsloven en kontrakt om levering af syv renovationsbiler samt servicering og reparation af renovationsbilerne i en 8-årig periode. Den 26. juni 2022 blev kontrakten tildelt Ejner Hessel A/S.
En forbigået tilbudsgiver, Scania Danmark A/S, indgav den 1. august 2022 klage over I/S REFAs tildelingsbeslutning med påstand om annullation, da Ejner Hessels tilbud var ukonditionsmæssig blandt andet fordi tilbuddet ikke opfyldte et mindstekrav om, at alle lys skulle være LED-lys. Den 29. august 2023 - altså ca. 13 måneder senere og uden opsættende virkning - gav Klagenævnet for Udbud Scania Danmark medhold i klagen og annullerede I/S REFAs tildelingsbeslutning.
Scania Danmark havde under klagesagen taget forbehold for senere at nedlægge påstand om erstatning, og efter den første kendelse fortsatte Scania Danmark derfor klagesagen med påstand om erstatning for den positive opfyldelsesinteresse. Endvidere nedlagde Scania Danmark en påstand om, at I/S REFA havde overtrådt udbudslovens § 185, stk. 2, ved ikke at bringe kontrakten med Ejner Hessel til ophør, selvom Klagenævnet havde annulleret tildelingsbeslutningen.
Er en tildelingsbeslutning annulleret ved endelig afgørelse eller dom, skal ordregiveren bringe en kontrakt eller rammeaftale, som er indgået på grundlag af beslutningen, til ophør med et passende varsel, medmindre særlige forhold, der tilsiger kontraktens videreførelse, gør sig gældende. Bestemmelsen finder ikke anvendelse, hvor §§ 16 eller 17 om uden virkning i lov om Klagenævnet for Udbud finder anvendelse. Ordregiverens eventuelle beslutning om kontraktens videreførelse skal offentliggøres samme sted som udbudsmaterialet senest 7 kalenderdage efter offentliggørelsen af den endelige afgørelse eller dom.
En afgørelse fra Klagenævnet for Udbud kan indbringes for domstolene, senest 8 uger efter at afgørelsen er meddelt parterne. Finder indbringelse ikke sted inden for denne frist, er afgørelsen endelig. Har Klagenævnet for Udbud udskilt spørgsmål om erstatning eller udsat enkelte klagepunkter til senere afgørelse, kan indbringelse for domstolene af afgørelsen om de i første omgang afgjorte klagepunkter dog ske, senest 8 uger efter at afgørelsen om erstatningsspørgsmålet eller de udsatte klagepunkter er meddelt parterne, eller 8 uger efter at Klagenævnet for Udbud har meddelt, at spørgsmålet om erstatning eller de udsatte klagepunkter ikke tages under behandling.
Klagenævnet for Udbuds kendelse
Klagenævnet tog først stilling til spørgsmålet om erstatning og konstaterede, at erstatningsbetingelserne var opfyldt. Klagenævnet fandt, at Scania Danmark havde godtgjort, at de ville have fået kontrakten, hvis udbudsreglerne ikke var blevet overtrådt af ordregiver. I/S REFA havde ellers påberåbt sig manglende årsagssammenhæng, fordi Scania Danmarks tilbud var (påstået) ukonditionsmæssigt på flere punkter, herunder i forhold til et mindstekrav om busfoldedøre. Klagenævnet fandt dog, at Scania Danmarks tilbud på de punkter var konditionsmæssig. Klagenævnet fandt også, at I/S REFA med overvejende sandsynlighed ikke ville have annulleret udbuddet.
Herefter udmålte Klagenævnet erstatning for den positive opfyldelsesinteresse på grundlag af det forventede dækningsbidrag. Scania Danmark havde opgjort sit tab til 2.840.102 DKK. Klagenævnet tog udgangspunkt i denne tabsopgørelse, men fastsatte erstatningen skønsmæssigt til 1 mio. DKK ud fra Scania Danmarks "almindelige" men udokumenterede avancesats og under hensyntagen til, at man ikke kunne dokumentere et fremtidigt dækningsbidrag på kontrakten, fordi det ikke kunne forudses, hvor meget service der skulle foretages på renovationsbilerne i den 8-årige kontraktperiode.
Klagenævnet afviste påstanden om, at I/S REFA havde overtrådt udbudslovens § 185, stk. 2. Klagenævnet fandt, at der ikke forelå en endelig afgørelse fra Klagenævnet for Udbud, som ikke længere ville kunne indbringes for domstolene. I den forbindelse lagde Klagenævnet vægt på, at Klagenævnets kendelse af 23. august 2023 endnu kunne ankes, da fristen for at indbringe en kendelse for domstolene udskydes, når spørgsmålet om erstatning først behandles i en senere klagesag, jf. § 8, stk. 1, i lov om Klagenævnet for Udbud.
Vores bemærkninger
Klagenævnet har i den sidste tid afsagt flere kendelser vedrørende erstatning (se også vores nyhed om Klagenævnet for Udbuds kendelse af 29. november 2023, Krüger A/S mod Tønder Spildevand A/S). Sagen er endnu et eksempel på, at det kan lykkes en forbigået tilbudsgiver at opnå erstatning, når ordregiver har lavet en ulovlig tildeling. Begge sager understreger også, at det er afgørende for at komme igennem med en påstand om positiv opfyldelsesinteresse, at den forbigåede tilbudsgivers eget tilbud er konditionsmæssig. Ellers vil betingelsen om årsagssammenhæng ikke være opfyldt. Sagerne viser også, at Klagenævnet går grundigt til værks ved gennemgangen af erstatningsopgørelsen for det påståede/dokumenterede tab.
Interessant er også Klagenævnets præmisser om, hvornår ordregivers pligt til at bringe en kontrakt til ophør efter udbudslovens § 185, stk. 2, indtræder. Når man læser Klagenævnslovens § 8, stk. 1, står det klart, at en udskillelse af spørgsmålet om erstatning - eller andre spørgsmål i sagen - til senere behandling hos Klagenævnet udskyder fristen for at indbringe hele sagen for domstolene - og ikke alene det udskilte spørgsmål om erstatning. Det får den betydning, at Klagenævnets kendelse om annullering af den ulovlige tildelingsbeslutning ikke er endelig, da sagen i sin helhed endnu kan indbringes for domstolene. I Scanias tilfælde var det omkring 19 måneder efter klagens indgivelse.
Henset til den typiske varighed af klagesager vil en forbigået tilbudsgiver i praksis ofte stå over for et valg mellem at nedlægge en erstatningspåstand eller afstå med henblik på at ordregivers pligt til at ophæve kontrakten skal indtræde efter otte uger. Før der bliver truffet beslutning om at rejse erstatningskrav, bør man derfor nøje vurdere chancerne for at opnå erstatning, herunder om ens eget tilbud var konditionsmæssigt.
I denne konkrete sag ville I/S REFAs pligt til at bringe kontrakten med Ejner Hessel til ophør være indtrådt otte uger efter Klagenævnets afgørelse om annullation af tildelingsbeslutningen den 29. august 2023, hvis ikke det havde været for påstanden om erstatning. Kendelsen om erstatning blev afsagt den 14. februar 2024, hvorefter forpligtelsen til at bringe kontrakten til ophør først indtrådte otte uger senere. Spørgsmålet om erstatning udskød altså I/S REFAs pligt til at bringe kontrakten til ophør med næsten et halvt år. I mange tilfælde vil det kunne betyde, at kontrakten reelt er afsluttet, inden forpligtelsen indtræder.
Mange retspolitiske argumenter kan fremsættes omkring udbudslovens § 185, stk. 2, der er en dansk særregel, som vores nabolande i Sverige og Norge aktuelt skeler meget til. Både omkring dens eksistens, dens indhold, dens timing og med fordele/ulemper for både ordregiver og tilbudsgiver. Men det lader vi forblive i de retspolitiske fora.
Klagenævnets kendelse af 14. februar 2014 (Scania Danmark A/S mod I/S REFA)
Kontakt
